"Преобразовательные иски" - читать интересную книгу автора (Рожкова)

Случаи, когда "право на изменение правоотношения, юридического положения
обратившегося в суд лица зависит от суда", исчерпывающе определяются законодательством
Германии. Иск о преобразовании правоотношения может быть предъявлен только
тогда, когда это прямо предусмотрено законом (numerus clausus). Это иски,
вытекающие, например, из брачно-семейных правоотношений (расторжение брака,
споры по фактам рождения ребенка в законном браке и т.д.); иски об исключении
компаньона (пайщика, члена общества и др.), предусмотренные Торговым кодексом
ФРГ; иски, возникающие из процессуальных отношений (об изменении судебного
решения и т.д.)*(16).
М.А.Гурвич отмечал, что и в некоторых работах английских и американских
процессуалистов признавалось существование наряду с установительными исками
(declaratory action of relief) также решений и исков конститутивных (constitutive
action). При этом, объясняя сложность и казуистичность англо-американского
процесса, М.А.Гурвич ссылался на факт деления в нем исков только по материально-правовому
признаку*(17).
Потребность в конститутивном иске и решении отмечалась многими учеными.
По утверждению, например, болгарского правоведа Ж. Сталева, "в конститутивном
иске тесная связь между материальным правом и процессом выступает особенно
ярко. Отрицание конститутивного иска препятствует раскрытию одной из наиболее
интересных связей между материальным правом и процессом. Он же создает риск
того, что на практике не поймут и не будут применять существенных различий
между конститутивным иском, с одной стороны, и иском о признании - с другой"*(18).
Противники существования теории преобразовательных исков выдвигали аргументы,
которые на определенном этапе развития отечественного права можно было рассматривать
как достаточно весомые. Та ступень развития, на которой российское право находится
в настоящий момент, позволяет говорить о том, что подавляющее большинство
этих доводов утратило свое значение, а рассуждения о том, что теория преобразовательных
исков далеко не бесспорна, - сейчас уже просто дань традиции.
Основной аргумент против теории преобразовательных исков состоял в том,
что суд "должен защищать только то право, которое у истца существовало и существует
в реальной действительности, и что суд не может своим решением прекращать
или изменять субъективные права и тем более создавать права или обязанности,
которых у истца до решения суда не было"*(19). Таким образом, рассматривая
судебное решение как "средство принудительной реализации тех правомочий, которые
существуют у истца в реальной действительности, благодаря юридическим фактам,
имевшим место до суда и независимо от суда"*(20), противники теории преобразовательных
исков отрицали за судебным решением значение юридического факта.
Как известно, законодатель включил судебное решение в перечень оснований
возникновения гражданских прав и обязанностей (ст.8 ГК РФ). Тем самым решен
вопрос о том, может ли судебное решение рассматриваться в качестве юридического
факта.
Другой основной "тезис "обвинения" сводится к тому, что теория преобразовательных
исков якобы исходит из наличия у суда правотворческих функций, тогда как такие
функции не свойственны суду, задача которого не в создании прав и обязанностей,
а в их защите"*(21). Вывод о тенденции к нормотворчеству при вынесении преобразовательных
решений основывался на высказывании М.А.Гурвича о том, что суд, имея дело
с нормой права "с незавершенным регламентом", в таких случаях "не конкретизирует
(в обычном смысле слова) абстрактное веление закона, а восполняет отсутствующую
норму права"*(22).
Применение права является особой формой реализации права.