Глава четвертая УДЕРЖАНИЕ

Принимая активное участие в ниспровержении тео­рии и практики некарательного воздействия в рамках уголовного права, я с большим волнением и тревогой наблюдал за тем, как падение конкурента способствует пышному расцвету теории удержания. В течение дли­тельного времени я по утрам читал лекции о заблуж­дениях теории некарательного воздействия, а после по­лудня в той же самой аудитории в Осло и перед теми же очень внимательными слушателями читал лекции о достоинствах теории общего предупреждения И. Анденес. Конечно, слушатели были внимательны. Эти лю­ди готовились к службе в системе уголовной юстиции. Они нуждались в рациональной альтернативе теории некарательного воздействия. В добротных, рациональ­ных научных субститутах — в соответствии с тем, к чему они привыкли. Они получают их. И все в большем количестве. В течение последних лет были высказаны серьезные предложения по изменению уголовного пра­ва и в Финляндии (Анттила, 1977) и в Швеции (док­лад Национального совета по предупреждению преступ­ности, 1977). В обоих случаях провозглашается, что некарательному воздействию должен быть положен ко­нец. И в обоих случаях в качестве наиболее желатель­ной альтернативы называется удержание — или, как мы говорим в Скандинавии, «общее предупреждение», — которое должно стать основой системы уголовного права. Дихотомии царят в мире. Раз теория некаратель­ного воздействия ушла со сцены — значит, нужна тео­рия общего предупреждения. Что касается меня, то я усматриваю именно в этом принципиальную слабость шведского доклада «Новая система уголовного права», который в других отношениях имеет вдохновенный и вдохновляющий характер. Как будто некарательное воздействие и удержание исчерпывают собой возмож­ности совладать с конфликтами.

Это слишком просто. И в то же самое время вполне естественно, что идеи общего предупреждения зани­мают место идей некарательного воздействия. Часто полагают, что между этими идеями существует прин­ципиальное различие. Однако на самом деле они близ­ко соприкасаются друг с другом по многим позициям. И те и другие на нынешней стадии их развития пред­ставляют собой продукт эпохи рационалистического, утилитаристского мышления. И те и другие содержат элемент манипулирования. Некарательное воздействие есть нечто такое, что предназначено изменить поведе­ние преступника; удержание есть попытка изменить поведение других людей. В обоих случаях причиня­ется с определенной целью боль. В обоих случаях предполагается, что происходит своего рода модифи­кация поведения.

Другим общим свойством этих идей является их тесная связь с наукой. Но нет ничего смешнее, чем из­мерять эффективность некарательного воздействия. Эта эффективность целиком отрицательная. В результате исследователи двинулись к новой земле обетованной. Можно ли удержать отдельных лиц от убийства, если убивает само государство? И. Эрлих (1975) утверждает, что казнь одного убийцы спасает жизнь семи-восьми людям. Однако, по мнению других авторов, прав Т. Селлин (1967), показавший, что смертная казнь не влия­ет на частоту умышленных убийств. Эти проблемы сложнее, чем оценка эффективности некарательного ноздействия. Но в принципе применительно к общему предупреждению и некарательному воздействию речь идет о тех же самых проблемах и тех же возможностях измерения. И стороны, принимающие участие в новых дискуссиях, такие же. Поскольку существуют вопросы факта, науки и прикладной социальной инженерии, мы снова оказываемся в руках экспертов по измерению, а затем попадаем в руки «специалистов по социальным вопросам», чтобы получить результаты, пригодные для практической реализации.

Сходство между теорией некарательного воздействия и теорией удержания объясняет, почему они так легко заменяют друг друга. Но между ними существуют так­же и различия. Особенно поразительна способность к выживанию, которой идеи удержания, или общего пре­дупреждения, наделены в большей степени, чем идеи некарательного воздействия. Обе теории претендуют на эмпирическую обоснованность. Но достичь этой обоснованности для теории удержания, или общего предупреждения, значительно сложнее. Во-первых не­достаточно определены даже ее основные понятия. Не­точность эту хорошо иллюстрирует тот простой факт, что ключевые понятия «общее предупреждение» и «удержание» используются в большинстве работ (см. Анденес, 1974) и в этой также как взаимозаменяемые. Более того, даже беглое знакомство с литературой по­кажет, что в системе понятий общего предупреждения, или удержания, все может классифицироваться как стимул — от деятельности полиции до смертной казни через повышение. Вообще я думаю, что было бы пра­вильно сказать так: все, что может рассматриваться как элемент системы формального социального конт­роля, может быть в равной степени определено как элемент общего предупреждения. И наконец, даже в тех случаях, когда стимулы представлены в виде контролируемых величин, измерение эффекта общего предупреждения часто сложнее, чем измерение эф­фекта некарательного воздействия. Причины этого опять-таки просты. Некарательное воздействие имеет по крайней мере четко определенный объект — тот, кого подвергают такому воздействию. С общим предупреж­дением, или удержанием, сложнее. Объектом является целая категория населения. Эта категория может перей­ти от совершения одного вида преступления к другому, перемещаться из одной страны в другую, получать или не получать информацию об усилении либо ослабле­нии стимула.

Теоретически, а также и эмпирически, идеи общего предупреждения более сложны с точки зрения их претворения в жизнь, чем идеи некарательного воздей­ствия. Неопределенность в дефинициях, в стимулах и объектах воздействия делает почти невозможным их опровержение. Эту теорию подкрепляет претензия на то, что она основана на науке, но в то же время вы­держивает эмпирическую проверку. Вероятно, эти ее аспекты позволяют общему предупреждению заполнить пустоту, образовавшуюся после ухода со сцены нека­рательного воздействия, и делают эту теорию соответ­ствующей эпохе, когда причинение боли иным образом ставится под вопрос.

Очевидно, что посредством наказания можно управ­лять поведением. Мы знаем это. Мы не притрагиваем­ся к раскаленной печи. Мы меняем — и достаточно часто — свое поведение, если нас порицает за непра­вильный поступок тот, чьим мнением мы дорожим. То, что нам известно из нашей личной жизни, мы склонны переносить в нашу общественную жизнь. Опыт, кото­рый я приобрел в своей семье и в кругу друзей, слу­жит мне основой для дискуссии о том, как удержать вора, наркомана, насильника. Почему их нельзя удер­жать наказанием, как меня — горячей печью?

Для этого действительно существуют довольно вес­кие причины. В сфере общественной жизни речь идет не о непосредственном контроле и наказании, а о фор­мальных санкциях, которые реализуются через значи­тельное время после возможного совершения преступ­ления. Здесь, кроме того, не идет речь о наказании, налагаемом тем, кто состоит с нарушителем в опреде­ленных отношениях и поэтому располагает большими возможностями, чем просто причинение боли. Обычно речь идет не о сравнении наказания с безнаказанно­стью, а об усилении либо смягчении определенного ви­да наказания за определенный вид преступления. Чтобы применить свой повседневный опыт в общей дискуссии но вопросам удержания, нам следует сравнить удержи­вающее воздействие раскаленной печи температурой в 200° и печи температурой в 300° либо несколько минут отцовских упреков с его же 15-минутным выговором. И, наконец, самое важное: дискуссия по вопросам общего предупреждения — это обсуждение не того, как непосредственно воздействует боль, а главным образом того, как влияет на А тот факт, что В подвергся наказанию. Некоторые из нас вообще не на­столько умны, чтобы учиться на опыте других людей, у которых свои особые раскаленные печи.

И все же очевидно, что наказание удерживает. Не­которые виды наказания в некоторых ситуациях удер­живают от совершения некоторых действий. Если бы наказания совсем не было, мог бы возникнуть хаос. Когда полиция объявляет забастовку, это создает труд­ности. Я вполне с этим согласен. В своих наиболее эле­ментарных формах основная посылка теории удержа­ния вполне обоснованна. Если против тех, кто нарушает законы, не принимать никаких мер, то это, несомненно, отразится на общем уровне преступности в стране.

Но когда идеи общего предупреждения, или удер­жания, применяются на практике, речь идет не об этих элементарных формах. На практике к этим идеям обра­щаются тогда, когда политикам нужны аргументы для усиления наказания за определенные преступления или когда судьи хотят проявить особую суровость, напри­мер увеличить наказание с одного года лишения свободы до двух лет. Бесчисленные приговоры в Норвегии на­чинаются словами: «Исходя из соображений общего предупреждения, необходимо в данном случае назна­чить строгое наказание». Это надежный выход из по­ложения, основанный на интуиции и на науке.

Здесь мы затрагиваем саму суть проблемы: тео­рия общего предупреждения, или удержания, полно­стью приемлема, если речь идет о выборе между дву­мя крайностями — все или ничего. Если не принимать никаких мер к правонарушителям, то это, повторяем, несомненно, повлияет на общий уровень преступности в стране. Если уклонение от уплаты налогов будет сис­тематически караться смертной казнью, то поведение налогоплательщиков, по всей вероятности, улучшится. Но это не те случаи, когда используются идеи общего предупреждения. Почти всегда их конкретное приме­нение проявляется в незначительном повышении либо понижении того, что составляет обычные стандарты боли. Здесь теория общего предупреждения и соответ­ствующие эмпирические исследования не могут слу­жить нам ориентиром. Но, постоянно обращаясь к упомянутым крайним случаям, люди, работающие в этой области, создают впечатление, будто они опира­ются на теорию и эмпирические данные. Иными сло­вами, они придают процессу раздачи боли ложную ле­гитимацию. Они могли бы сказать: мы придерживаем­ся того мнения, что преступники должны страдать. Это аксиологическое утверждение, открытое критике, и мы могли бы вступить в имеющую этический ха­рактер дискуссию по вопросам страдания. Но они по­ступают не так. После сложных научных дебатов и наглядной демонстрации того, что идеи некарательного воздействия не имеют научного обоснования, они за­являют, что их собственные идеи базируются на ре­зультатах эмпирических исследований. И в качестве подтверждения приводят классические примеры оче­видного эффекта некоторых форм причинения боли. Облекая очевидное в научные термины, они создают впечатление, будто выбор наказания имеет под собой разумные основания и будто картина преступности бы­ла бы иной, если бы были другими методы наказания. Причинение боли получает научную легитимацию. Нам не очень нравится то, что мы делаем, но мы нас­тойчиво продолжаем это делать во имя науки.

В настоящее время примерно 1800 норвежцев со­держится в тюрьме. Это составляет приблизительно 44 человека на 100 тыс. населения. Но почему именно 44? Почему не 115 на 100 тыс. населения, как в Фин­ляндии? Почему не взять за образец большие инду­стриальные страны? Как раз сейчас в США насчиты­вается полмиллиона заключенных, что составляет 230 человек на 100 тыс. населения. Но мы можем по­ступить совсем по-иному и обратиться к расположен­ной в самом сердце Европы маленькой промышленно развитой стране, сталкивающейся с серьезными проблемами несовершеннолетних, проблемами наркомании и преступности, — Голландии, имеющей менее 20 заключенных на 100 тыс. населения. Иными словами, это вдвое меньше, чем в Норвегии, и ровно столько же, сколько в Исландии, которая по причинам историче­ского и географического характера должна походить на Норвегию.

В историческом плане различия еще значительнее. В то самое время, когда Г. Ибсен пытался сдать экза­мен за среднюю школу и провалился, в Норвегии было в пять раз больше заключенных, чем в Дании. Такие же высокие показатели имели Финляндия и Швеция. Впоследствии вплоть до конца прошлого столетия число заключенных в этих странах стало резко сокра­щаться, а затем везде, кроме Финляндии, оставалось довольно стабильным вплоть до наших дней. Несмот­ря на то что некоторые показатели преступности уве­личились вдвое, а затем и еще раз вдвое, число за­ключенных не менялось.

Речь идет не о том, чтобы объяснить происшедшие изменения либо отсутствие изменений. Мы хотим только отметить, что нет ничего нового в увеличении зарегистрированной преступности без соответствующе­го увеличения числа заключенных в тюрьмах. И наобо­рот, нет ничего нового в сокращении зарегистрирован­ной преступности без соответствующего сокращения числа заключенных. Не существует жесткой связи между уровнем преступности и уровнем наказаний. Оба эти явления находятся друг с другом, по-видимо­му, в сложных и не очень понятных отношениях. Не имеется достаточных данных для утверждения, что коэффициент преступности в той или иной стране определяет коэффициент заключенных. С другой сто­роны, нет достаточных данных для утверждения, что коэффициент заключенных в стране или ударная мощь полиции определяет уровень преступности. Несомнен­но, они влияют друг на друга, но жесткой связи между ними нет. По этой и по другим причинам было бы слишком сильным упрощением рассматривать нака­зание просто как средство борьбы с нежелательным поведением.

Знакомясь с новой волной литературы, посвящен­ной вопросам удержания, поражаешься простоте наи­более важных обоснований. Это та же самая простота, которая была характерна для теории некарательного воздействия. Тогда было очевидно, что преступников нужно исцелять, дабы они не продолжали свою анти­социальную деятельность. Теперь столь же очевидно, что примеры страдания грешников должны удерживать тех, кто вступил на скользкий путь. Дело обстоит та­ким образом, как будто контроль над преступностью представляет собой самоцель. Такого не может быть. Позвольте мне по-иному сформулировать это положе­ние: если бы общее предупреждение, или удержание, было основной целью деятельности, то систему уго­ловной юстиции в наших странах следовало бы орга­низовать совершенно по-другому. Если бы цель наказания состояла в том, чтобы обеспечить единство моральных оценок, то система уголовной юстиции едва ли должна была прилагать какие-либо усилия для контроля над теми преступлениями, которые в нашем обществе считаются тяжкими. Большинство убийств могло бы оставаться безнаказанным; мы все знаем, что это плохо, и было бы более чем достаточно ограничить­ся формальной церемонией объявления того, кто в этом виновен. Вместо этого можно было бы направить всю нашу энергию на подкрепление слабых норм. В Нор­вегии мы недавно запретили продажу досок на роли­ках для сухопутного серфинга. Мы также приняли за­кон, обязывающий использовать привязные ремни на передних сиденьях автомобиля. Это благородные за­дачи для теории удержания. Всего несколько пригово­ров к пяти годам лишения свободы — и мы будем со­блюдать эти предписания. Сотни человек ежегодно будут избавлены от тяжких телесных повреждений в результате соблюдения закона о привязных ремнях; возможно, это спасет тридцать жизней, что равно сред­негодовому числу убийств в Норвегии.

Не может быть, чтобы дело обстояло столь просто. Существование более сложной цели предположил К. Макела (1975). Он принадлежит к числу людей, воз­главляющих в Финляндии борьбу за новое уголовное право. Главный его аргумент заключается в том, что посредством общего предупреждения система наказа­ний должна сформировать перечень приоритетов, отра­жающий ценностные представления общества. Это ин­тересная идея. И я вскоре вернусь к ней. Однако в общем виде речь идет просто о том, что более тяжкие преступления должны караться более суровыми нака­заниями. Или, как сказано в упоминавшемся выше шведском докладе, «санкции должны определяться тем, насколько опасны и предосудительны преступле­ния» (с. 200). Итак, причинение наибольшей боли тем, кто совершил наиболее осуждаемые деяния.

Но кто должен определять приоритеты? В моей части мира — парламент. Модель проста: уголовное право устанавливает перечень греховных деяний, пар­ламент классифицирует их и ранжирует, а затем дает подробное указание, какое количество боли следует причинять за каждое из возможных нарушений зако­на, исходя при этом, конечно, из того, что наибольшая боль полагается за наиболее тяжкие грехи.

Составление перечня приоритетов, отражающих ценностные представления общества, — то, что пред­лагает К. Макела, — усложняет задачу. Цель не только в том, чтобы контролировать преступность, но также и в том, чтобы определить приоритеты среди охраняемых уголовным правом ценностей. Это то, что выдвигается на первый план и в шведском докладе «Новая систе­ма уголовного права», — не потребность в контроле, а определение суровости наказания, исходя из того, чего заслуживает преступление: «последствия должны под­черкивать опасность преступления и вызываемое им отвращение» (с. 200).

Но если цель такова — а это может быть вполне респектабельной целью, — то тогда возникают новые вопросы, особенно в отношении понимания того, что мы имеем в виду в таких случаях. Действительно ли мы обсуждаем проблемы общего предупреждения? Если мы настаиваем на том, что это — обсуждение проблем общего предупреждения, то каковы научные и социальные последствия такой дискуссии? Заявляют, что убийцу казнят не для того, чтобы предотвратить убийство, а для того, чтобы изобличить греховность убийства. Но зачем обсуждать это в рамках эмпири­ческого анализа? Раздача боли используется здесь в качестве торжественной декларации чисто морального характера. Почему не сказать это?

Но, сказав это, мы прежде всего ослабим позиции теории, общего предупреждения. Кроме того, станет еще более очевидным, что раздача боли была задума­на, чтобы функционировать как система сигналов — своего рода язык. Признание зтой функции подготав­ливает почву для понимания того, что можно исполь­зовать и другие, менее уязвляющие языки. А это ста­вит под сомнение правомерность причинения боли в тех случаях, когда боль рассматривается как сигнал, заменяющий конкретные формы контроля за пове­дением.

Как в теоретическом, так и в эмпирическом плане идеи общего предупреждения более сложпы для пх претворения в жизнь, чем идеи некарательного воз­действия. Но в аксиологическом плане идеи общего предупреждения имеют значительные преимущества. Теория некарательного воздействия весьма успешпо снимала вопросы ценностного характера. Основанное на аналогии с соматической медициной, некарательное воздействие воспринималось как очевидное благо. Ле­чение, а соответственно и некарательное воздействие в системе уголовной юстиции имело цель улучшить состояние здоровья клиента. Поэтому было неуместно спрашивать, причиняет ли некарательное воздействие страдание. Многие виды лечения причиняют страда­ния. И было неуместно спрашивать, заслуживает ли клиент того, чтобы его заставляли страдать; ведь так много людей страдают незаслуженно. И не было не­обходимости контролировать исцелителей, так как не было конфликтующих целей. Была лишь одна, благо­родная, цель, которую признавали клиент и общество: вернуть человеку социальное здоровье, излечить его от преступления.

Что касается удержания или общего предупрежде­ния, то здесь положение совершенно иное. В этом слу­чае ясно, что речь идет о наказании. Это намеренное причинение страданий. Система наказаний существует для того, чтобы делать людям неприятности, а не по­могать им или лечить их. И боль причиняется не в интересах страдающего, а в интересах других людей. Если те, кто страдает, становятся лучше, это хорошо. Но основной объект воздействия — население, что осо­бенно отчетливо явствует из факта использования теорией выражения «общее предупреждение». Таким образом, мы вынуждены признать конфликт интересов. Нам приходится уделять внимание регулированию при­чинения боли.

Описав крушение теории некарательного воздей­ствия и возрождение теории удержания, мы факти­чески описали два наиболее важных условия возник­новения того, что теперь обычно называют движением «неоклассицизма». Давайте обратимся к рассмотрению этого феномена.