Гольденвейзер А А В защиту права (Статьи и речи)

А. А. ГОЛЬДЕНВЕЙЗЕР

В защиту права

СТАТЬИ И РЕЧИ

РУССКИЕ КЛАССИКИ И ПРАВО

ПРАВО, ГОСУДАРСТВО И СОБСТВЕННОСТЬ

АДВОКАТУРА И АДВОКАТЫ

{7}

ОТ ИЗДАТЕЛЬСТВА

Предлагаемый вниманию читателей сборник состоит из работ А. А. Гольденвейзера, с разных сторон освещающих вопрос о значении права в общественной жизни.

Помещенные в нем доклады, статьи и речи распадаются по своим темам на три отдела. Общей темой первых трех статей является отношение к праву трех великих русских писателей - Льва Толстого, Достоевского и Пушкина. Толстой отрицает право во всех его проявлениях; отношение Достоевского к суду и наказанию носит двойственный и противоречивый характер; и только Пушкин учит ценить значение свободы и права в жизни личности и общества.

В следующей за этими статьями работе автор дает анализ понятий права, государства и собственности с точки зрения "социальной теории права", провозвестниками которой были немецкий юрист Отто Гирке и французский государствовед Леон Дюги. В примечаниях к этой работе даются ссылки на литературу и весь тот материал, который автор не включил в текст в виду его более специального характера.

Наконец, "Речь в годовщину Судебных Уставов" и четыре очерка о выдающихся русских адвокатах посвящены определению общественной задачи адвокатуры.

Большая часть даваемого в сборнике материала появляется в печати впервые, а остальное печатается в переработанном и дополненном виде.

{8}

А. А. Гольденвейзер родился в Киеве и по окончании Киевского университета занимался адвокатской практикой вплоть до упразднения сословия адвокатуры советской властью. С 1917 года он также читал в высших учебных заведениях Киева курсы лекций по общей теории права, государственному праву и политической истории Запада.

В первые месяцы после февральской революции А. А. Гольденвейзер был членом Исполнительного Комитета Общественных Организаций, к которому в Киеве перешла власть после падения старого режима. В 1918 году он был членом Малой Рады, законодательного органа Украинской Народной Республики, в которую был избран как один из представителей еврейского национального меньшинства.

В 1921 году, после окончательного утверждения советской власти на юге России, А. А. Гольденвейзер покинул родину и обосновался в Берлине, где занимался адвокатурой и работой по защите прав беженцев и бесподданных. Он заведывал отделом юридической помощи при Союзе русских евреев в Германии и в качестве юриста-эксперта участвовал в работах Нансеновского Комиссариата по делам о беженцах при Лиге Наций.

В конце 1937 г. А. А. Гольденвейзер переселился в Соединенные Штаты. Его первой работой в Америке было составление, на основании собранного перед отъездом из Европы материала, докладов о правовом положении русских беженцев в 23-х странах. Доклады были представлены Королевскому Институту Иностранных Дел в Лондоне и использованы в выпущенном Институтом в 1939 году обзоре проблемы беженства.

{9}

ОГЛАВЛЕНИЕ

ОТ ИЗДАТЕЛЬСТВА .... 7

ТОЛСТОЙ И ПРАВО .... 13

Толстой и наказание 19

Толстой и суд ........... 35

Толстой и наука права . 47

Толстой и идея права ... 55

ДОСТОЕВСКИЙ И ПРОБЛЕМА НАКАЗАНИЯ ..... 65

ЗАКОН И СВОБОДА.

Проблема права в мировоззрении Пушкина ...... 93

ПРАВО, ГОСУДАРСТВО И СОБСТВЕННОСТЬ.

Социальная теория права ................ 115

Индивидуалистическая идея права ........ 122

Социалистическая идея права ............. 137

Социальная идея права ................. 149

Социальная идея государства ............. 167

Социальная идея права собственности .... 185

ПРАВО И АДВОКАТУРА.

Речь в годовщину Судебных Уставов 20 ноября 1864 года 201

АДВОКАТ БОЖЬЕЙ МИЛОСТЬЮ.

Воспоминания о М. М. Винавере ....... 215

АДВОКАТ-ХУДОЖНИК.

С. А. Андреевский и его "Книга о смерти" ... 225

АДВОКАТ-БОЕЦ.

Памяти О. О. Грузенберга ................. 241

ПЕРЕЧИТЫВАЯ РЕЧИ В. А. МАКЛАКОВА... ... 253

Того же автора:

Посвящается Е. Л. Г.

в знак благодарности

за критику и помощь

ТОЛСТОЙ И ПРАВО

Толстой и наказание. Толстой и суд. Толстой и наука права.

Толстой и идея права

В 1928 году, в котором исполнилось столетие со дня рождения Толстого, мною были прочитаны в Союзе русской присяжной адвокатуры в Германии и в берлинском Internationaler Anwalt-Verein доклады об отношении Толстого к праву. Немецкий текст доклада был, в несколько сокращенной форме, напечатан в журнале "Archiv fur Rechts- und Wirtschaftsphilosophie" за 1928 год (Band XXII, SS. 98-116), под заглавием "Tolstoy's Kampf gegen das Recht". По-русски настоящая работа печатается впервые, в переработанном и расширенном виде.

{15}

Всё дело в том, что люди думают, что есть

положения, в которых можно обращаться с

человеком без любви, а таких положений нет.

Л. Толстой.

Литературная деятельность Льва Толстого началась сто лет назад, в 1852 году, с появлением в Некрасовском "Современнике" "Детства", первого произведения Толстого. Она закончилась в год его смерти - в 1910 году. На протяжении этих пятидесяти-восьми лет Толстой много раз и в художественных и в морально-философских своих произведениях касался вопросов, входящих в круг ведения науки права. Правом пересечена вся общественная жизнь, и естественно, что Толстой, мысли которого были всегда направлены на благое устроение отношений между людьми, должен был столкнуться с проблемами права и высказать свое суждение о праве.

Это свое мнение о праве Толстой высказал со всей суровостью моралиста и со всем блеском гения. Суждение это отрицательное. По убеждению Толстого, от которого он не отступал в течение всей своей долгой жизни, существующее в мире право есть греховное, дурное начало, приносящее людям только зло. Право считают моральным принципом, будто бы стоящим над эгоистическими интересами и страстями людей. Но в действительности, по мнению Толстого, право есть лишь лицемерный обман, при помощи которого люди властвующие хотят оправдать свою неправедную власть в глазах подвластных и в своих собственных глазах.

Право - сугубое зло. Оно прикрывает царящее в мире насилие личиной законности и в то же время {16} стремится создать в людях убеждение, будто это насилие необходимо и полезно, будто это зло есть благо. Право - своего рода "опиум для народа".

Будучи по своей сущности началом ложным и греховным, право, по убеждению Толстого, развращает всех тех, кто с ним соприкасается. Более всего оно развращает своих так называемых служителей - юристов, которые в лицемерном самообольщении сами себя считают и выдают себя перед другими людьми за хранителей общественной морали. Для изображения таких служителей права Толстой не жалеет красок сатиры и обличения и в художественных, и в публицистических своих произведениях.

Всё же мы, юристы, обязаны - и пред Толстым и пред собой - внести свой вклад в изучение идейного наследия Толстого. Отношение к праву, к суду и к наказанию - слишком важная глава в мировоззрении Толстого, чтобы можно было обойти ее молчанием. И это отношение Толстого к праву должно занять свое место в духовном обиходе каждого юриста. Юрист-практик, как и юрист-теоретик, если он не удовлетворяется цеховым отношением к своей профессии, должен передумать мысли о праве, которые думал Толстой, понять и преодолеть протест, который в нем право вызывало. Различные теории о праве юристу следует изучить и критически проверить; но учение Толстого о праве каждый юрист должен пережить1.

1 Борис Сапир в вышедшей на немецком языке интересной работе дает анализ идей Толстого о праве, которые он выводит из его общего морально-религиозного мировоззрения (см. Boris Sapir, "Dostoevski und Tolstoy uber Probleme des Rechts", Tubingen, 1932). "Последователь Толстого, - говорит Сапир, - должен отвергнуть право во всех его формах. Противник Толстого, которого не трогают слова мудреца из Ясной Поляны, будет продолжать преклоняться пред самодовольным величием всякого права. Но юрист, ищущий ответа на вопрос о границах права, найдет у Толстого неисчерпаемый источник поучения" (стр. 51).

{17} Отрицательное отношение Толстого к праву и к сословию юристов яркой нитью проходит через всё его творчество, от "Войны и мира" - через "Смерть Ивана Ильича" и "Воскресение" - до "Живого трупа" и предсмертного "Письма студенту о праве". Оно сложилось у Толстого-художника шестидесятых годов и, оставаясь неизменным по существу, только стало еще более резким у Толстого-моралиста позднейших лет.

Со свойственной ему решительностью и прямотой, Толстой высказал суждения о наказании, о суде и о науке права. Вглядимся в эту часть его духовного наследия.

{19}

ТОЛСТОЙ И НАКАЗАНИЕ

Проблема наказания - центральный нерв Толстовского "Воскресения". Вскоре после появления романа в еженедельных номерах журнала "Нива" вышел комментарий к нему моего отца, А. С. Гольденвейзера, озаглавленный "Преступление - как наказание, а наказание - как преступление" (Мотивы Толстовского "Воскресения") (Работа А. С. Гольденвейзера была в 1900 году прочитана в качестве доклада в собрании киевской адвокатуры, и должна была появиться в журнале "Мир Божий", но была запрещена цензурой. Она была напечатана в 1901 г. в выходившем без предварительной цензуры журнале "Вестник права", а затем переиздана в сборнике статей А. С. Гольденвейзера, "Этюд, лекции и речи на уголовные темы (Киев, 1908) и отдельным изданием (Киев, 1911). С 1902 по 1910 гг. появились переводы на немецкий, французский, испанский, английский и польский языки. Привожу письмо Толстого к моему брату, переводчику этюда отца на английский язык, напечатанное в виде предисловия к английскому изданию.

14 февраля 1909 г.

Ясная Поляна.

Эмануил Александрович.

Сейчас вновь просмотрел прекрасную критическую статью Вашего отца и, несмотря на то, что слишком большое значение, приписываемое им моему писанию, делает для меня неудобным похвалу статье, не могу не сказать, что этюд Вашего отца с большой силой и яркостью освещает дорогие мне мысли о неразумности и безнравственности того странного учреждения, которое называется судом.

Лев Толстой.).

Это заглавие не игра слов: автор формулировал в нем основную мысль Толстовского романа.

{20} По Толстому, истинной причиной преступлений нужно считать царящее в обществе социальное зло и бездушное отношение людей к своим ближним. Виновники деяний, называемых преступными, в большинстве случаев не прирожденные злодеи, а только жертвы этого бездушия и зла. Поэтому преступление есть лишь заслуженное обществом наказание. Ущерб, причиненный преступлением, и те заботы и хлопоты, которые обществу приходится затрачивать на личность преступника, являются заслуженным возмездием за бездушное отношение людей к своим ближним, которое толкает их на путь порока и преступления.

В "Воскресении" действие начинается с того, что его герой Нехлюдов отбывает повинность присяжного заседателя. Первым по очереди слушается небольшое дело о мальчике, который обвиняется в краже из сарая старых половиков. Вот впечатления, которые Нехлюдов выносит из этого дела:

"Ведь очевидно, что мальчик этот не какой-то особенный злодей, а самый обыкновенный человек, и что он стал тем, что есть, только потому, что находился в таких условиях, которые порождают таких людей... Ведь стоило найтись человеку, - думал Нехлюдов, глядя на бледное, запуганное лицо мальчика, - который пожалел бы его еще когда его от нужды отдавали из деревни в город, и помог этой нужде, или даже когда он уже был в городе и после двенадцати часов работы шел с увлекшими его старшими товарищами в трактир, если бы тогда нашелся человек, который сказал бы: "Не ходи, Ваня, не хорошо", мальчик не пошел бы, не заболтался и ничего бы не сделал дурного. Но такого человека не нашлось ни одного во всё то время, когда он, как зверек, жил в городе свои годы учения и, обстриженный под гребенку, чтобы не разводить вшей, бегал мастерам за покупкой; напротив, всё, что он слышал от {21} мастеров и товарищей с тех пор, как он живет в городе, было то, что молодец тот, кто обманет, кто выпьет, кто обругает, прибьет, развратничает.

Когда же он, больной и испорченный от нездоровой работы, пьянства, разврата, одурелый и шальной, как во сне, шлялся без дела по городу и сдуру залез в какой-то сарай и вытащил оттуда никому ненужные половики, мы не то что позаботились о том, чтобы уничтожить те причины, которые довели этого мальчика до его теперешнего положения, а хотим поправить дело тем, что будем казнить этого мальчика..."

Такова, по Толстому, схема преступления и наказания. Преступление есть результат неучастливого, недоброго отношения, которое будущий правонарушитель, еще как заброшенный ребенок, встречает в окружающих. А наказание есть лишь попытка отомстить этот коллективный грех общества на его же жертве (Следует отметить, что, как правильно указывает Борис Сапир, Толстой отнюдь не освобождает преступника от ответственности перед своей совестью и не дает ему возможности свалить всю свою вину на условия и среду. "Такая тенденция, против которой восставал Достоевский, была бы чужда Толстому хотя бы по религиозным соображениям. Он лишь настаивает на том, что никто не может считать себя свободным от ответственности за совершенное членом общества преступление. Все люди - преступники, если хотя бы один из них совершил злое дело. Если бы в обществе господствовало начало любви к ближнему, то преступление было бы просто невозможным" (ук. соч., стр. 105).).

Сильные мира и блюстители нравственности подходят к человеку не тогда, когда еще можно повлиять на его душу, но лишь тогда, когда он уже совершил какой-либо проступок. Только тогда появляется рука карающего общества и государственная власть немедленно начинает заниматься правонарушителем. Но это запоздалое вмешательство не исправляет, а только усугубляет совершившееся зло.

{22} В последнем акте драмы Толстого "Живой труп" идет суд над тремя главными героями драмы. На скамье подсудимых сидят три честных, добрых, идеалистически настроенных человека: Федор Протасов, его бывшая жена Лиза и ее новый муж Виктор Каренин. Ни Федя, ни его жена не были удовлетворены своим браком. Протасов хотел освободить жену, но не был в состоянии пройти через грязь и ложь, с которыми связана процедура развода.

Он симулирует самоубийство, и Лиза выходит замуж за его друга детства Каренина.

Федя, в разговоре с приятелем в трактире, рассказывает историю своей жизни. Но их разговор подслушали. Зовут городового "акт составить" и в результате трое честных, желающих друг другу только блага людей оказываются в глазах закона преступниками. Лиза обвиняется в двоемужестве, Каренин - в женитьбе на замужней женщине, а Протасов - в содействии обоим. Разбор дела подходит к концу, и в то время, как суд совещается, Протасов спрашивает своего защитника:

- В худшем случае, что может быть?

- Я уже вам говорил: в худшем случае - ссылка в Сибирь...

- А в лучшем?

- Церковное покаяние и, разумеется, расторжение второго брака.

- То есть, они опять свяжут меня с ней, то есть ее со мной?

- Да, уж это, как должно быть.

Протасов выстрелом в грудь кончает с собой. Так в "Живом трупе" с людьми, живущими в совершенно других условиях и поставленных перед совершенно другими проблемами, происходит то же, что с мальчиком, которого должен был судить Нехлюдов. Эти нравственно безупречные люди оказываются, благодаря казенному бездушию и официальной лжи, в положении преступников. И лучшему из них не остается иного {23} выхода, как распутать создавшееся положение ценою своей жизни.

По теории уголовного права, наказание преследует две цели: во-первых, страхом возмездия удержать от новых преступлений самого преступника и других людей и, во-вторых, исправить преступника. Но на деле наказанием достигается лишь обратный результат. Страх наказания не удерживает, а только озлобляет: смертная казнь порождает убийц. Обратных результатов достигает наказание и в отношении своей второй задачи - исправления. Опыт показывает, что если что-либо способно окончательно погубить падшего человека, отрезать ему все пути к моральному возрождению, то это именно наказание в его наиболее распространенной теперь форме, то есть заключение в различного рода тюремных заведениях (Шопенгауэр, который отнюдь не отличался мягкосердечием и любовью к людям, также возражает против возмездия и исправления, как целей наказания. "Ни один человек, - говорит он, - не имеет права возомнить себя нравственным судьей и отмстителем и причинять другим людям страдания в качестве искупительной кары за их грехи. Это является дерзостным высокомерием: отсюда библейское "Мне отмщение, и Аз воздам". (Die Welt als Wille und Vorstellung, т. l, стр. 411). Он высказывается и против идеи исправления посредством наказания: "воспитание - благо, а наказание должно быть злом; между тем, предполагается, что тюрьма преследует обе задачи" (стр. 685).).

В этих заведениях, - думает Нехлюдов, после того, как он познакомился с бытом тюрем, этапов и каторги, - люди "содержались месяцами и годами в полной праздности, материальной обеспеченности и удалении от природы, семьи, труда, т. е. вне всяких условий естественной и нравственной жизни человеческой. Это, во-первых. Во-вторых, люди эти в этих заведениях подвергались всяким ненужным унижениям, цепям, {24} бритым головам, позорной одежде, т. е. лишались главного двигателя доброй жизни слабых людей - заботы о мнении людском, сознания человеческого достоинства".

В сущности, уже этого довольно. Толстой-психолог, как всегда, умеет попасть в точку, в немногих словах дать яркую, неопровержимую, передающую правду жизни картину.

Но Толстой-моралист идет дальше, он нагромождает еще аргумент за аргументом:

"Люди эти насильственно соединялись с исключительно развращенными жизнью... развратниками, убийцами и злодеями, которые действовали, как закваска на тесто, на всех еще не вполне развращенных людей. И, ...наконец, всем людям, подвергнутым этим воздействиям, внушалось самым убедительным образом, а именно посредством всяких бесчеловечных поступков над ними самими, ...что всякого рода насилия, жестокости и зверства не только не запрещаются, но разрешаются правительством, когда это для него выгодно, а потому тем более позволены тем, которые находятся в нужде и бедствиях".

Тюрмы, этапы и каторга,-заключает Нехлюдов,- "всё это были как будто нарочно выдуманные учреждения для произведения сгущенного до последней степени такого разврата и порока, которого нельзя достигнуть ни при каких других условиях, с тем, чтобы потом распространить эти сгущенные пороки и разврат среди всего народа".

Так, по Толстому, наказание и бесчеловечно и бессмысленно. Бесчеловечно потому, что наказанием общество мстит преступнику за свою собственную пред ним вину. Бессмысленно потому, что оно не достигает своей {25} цели - исправления преступника, - а приводит к диаметрально противоположным результатам (Многие спрашивают: если наказание и дурно, то чем его заменить и как, при отсутствии чего-либо иного, без него обойтись? "С точки зрения, на которой находится Толстой, - отвечает на этот вопрос А. С. Гольденвейзер, - это довод, не заслуживающий никакого внимания. Ведь если бы, например, по новым исследованиям оказалось, что хинин, которым лечат от лихорадки, не только не противодействует болезненным процессам в организме, а их усиливает, неужели кто-нибудь стал бы утверждать, что хинин тем не менее нужно еще продолжать давать от лихорадки, доколе не найдут от нее другого средства". ("Этюды", стр. 59).).

В ту ночь, описанием которой заканчивается "Воскресение", Нехлюдов, читая отрывки из случайно попавшего в его руки Евангелия, ясно увидел, в чем основная причина всего того ужаса, который он наблюдал в тюрьмах и этапах.

"Это зло произошло только оттого, - думал Нехлюдов, - что люди хотели сделать невозможное дело: будучи злыми, исправлять зло. Порочные люди хотели исправлять порочных людей и думали достигнуть этого механическим путем...

Всё дело в том, что люди думают, что есть положения, в которых можно обращаться с человеком без любви, а таких положений нет... С людьми нельзя обращаться без любви... И это не может быть иначе, потому что любовь между людьми есть основной закон жизни человеческой".

В этих словах - основная мысль моральной философии Толстого (Цитированный выше комментатор Толстого Борис Сапир правильно указывает, что в основе отношения Толстого к праву лежит не его учение о непротивлении злу, а признание любви к ближнему высшим законом человеческой жизни (ук. соч., стр. 70). "Когда Толстой, - читаем мы дальше, - восстает против сопротивления злу насилием, то он отнюдь не имеет в виду, как многие думают, что следует пассивно принимать зло без всякой борьбы. Напротив, он призывает к борьбе против зла, но только отвергает зло, как орудие этой борьбы" (там же).).

{26} Большинство критиков системы наказаний, людей теории и людей практики, ограничивается доказательствами того, что наказание не достигает целей, для которых оно существует (В самое последнее время исследователи психологии преступников стали обращать некоторое внимание и на психологию тех людей, под власть которых они отдаются. "Если вы можете показать мне служащего в тюрьме человека, - говорит, например, д-р Абрагамсен, - на психику которого не влияет его служба, то я скажу вам, что у этого человека совершенно нет души" ("Who are the guilty?". New York, 1952, стр. 205).).

Но Толстой идет дальше: он задается целью показать, как тлетворно отражается практика наказывания на тех, кто наказывает, на исполнителях судебных приговоров. И освещая этот вопрос галереей живых образов, Толстой с совершенно новой стороны показывает всю безнравственность и всю фальшь института наказания.

Из ложной предпосылки, будто "можно обращаться с людьми без любви", "вышло только то, что нуждающиеся и корыстные люди, сделав себе профессию из этого мнимого наказания и исправления людей, сами развратились до последней степени".

Многим еще памятно громадное впечатление, которое произвела статья Толстого "Не могу молчать" при ее появлении в 1908 году (Текст "Не могу молчать" был передан по телеграфу во все концы мира и напечатан в один и тот же день в наиболее влиятельных газетах всех культурных стран, - кроме России, где статья была запрещена цензурой. Знаменательно, что и теперь в России нельзя прочесть "Не могу молчать". Его нет даже в выходящем в Москве с 1928 года Полном собрании сочинений Льва Толстого. В этом собрании сочинений, рассчитанном на 90 томов, произведения Толстого расположены в хронологическом порядке. В томе 36-ом, вышедшем в 1936 году, напечатаны произведения 1902-1904 годов, а в вышедшем в том же году 38-ом томе - произведения 1909-1910 годов. Но 37-й том, в котором должны появиться работы 1905-1908 годов, до сих пор не вышел, хотя издание продолжается и, напр., два новых тома появились в 1949 году. Не потому ли произошла эта странная задержка с выходом 37-го тома, что в нем должно бы появиться "Не могу молчать"?).

Но я также вспоминаю, что {27} сильнее всего потрясло в этой статье не возмущение Толстого против смертной казни, а выведенные в ней живые фигуры палачей. То же можно сказать и о "Воскресении". В Толстовском описании тюремного быта ужасают не только страдания заключенных. Ужасны также "одурелые надзиратели, занятые мучительством своих братьев и уверенные, что они делают хорошее и важное дело".

В Толстовском описании этапа более всего потрясают не страдания и унижения каторжан с бритыми головами, в кандалах и наручниках, гонимых в июльскую жару; и даже не смерть от солнечного удара, постигшая пятерых из них по пути из острога на вокзал. Ужаснее всего то, что сопровождавшие этап конвойные "озабочены были не тем, что умерло под их конвоем пять человек, которые могли бы быть живы. Это их не занимало, а занимало только то, чтобы исполнить всё то, что по закону требовалось в этих случаях: сдать куда следует мертвых и их бумаги и исключить их из счета тех, которых надо было везти в Нижний, а это было очень хлопотно, особенно в такую жару".

Отвратителен сопровождающий конвой офицер, который бьет по лицу скованного арестанта за то, что тот хотел нести на руках свою дочку. И, пожалуй, отвратительней всех старый жандармский генерал из балтийских баронов, заведующий Петропавловской крепостью, - человек, из которого служба сделала живую мумию. Этот {28} генерал не то, чтобы по собственной инициативе, из злобы или садизма, мучил заключенных. Он только "строго исполнял предписания свыше и особенно дорожил этим исполнением: приписывая этим предписаниям свыше особенное значение, он считал, что всё на свете можно изменить, но только не эти предписания свыше".

Поэтому, когда заключенные обращались к нему с различными просьбами, он выслушивал их спокойно, непроницаемо молча, и никогда ничего не исполнял, потому что все просьбы были несогласны с законоположениями ("Чиновники, говорит в своей статье о "Воскресении" А. С. Гольденвейзер, - в силу долга службы делаются непроницаемы для чувства человеколюбия, "как мощеная земля для дождя". Все эти служаки в романе имеют действительно какие-то ".мощеные души". Притом, "у лиц, занимающих разные ступени в служебной иерархии, души мощены неодинаково. У высших чиновников центрального управления, в разных петербургских канцеляриях души мощены как бы торцом и асфальтом - гладко и мягко, но сплошной массой, непроницаемо, без малейшей щелки, через которую допускалось бы пробиться живому побегу". Так, сибирский генерал-губернатор прямо говорит Нехлюдову: "на своем месте я не позволю себе отступить от самой строгой буквы закона именно потому, что я человек и могу увлечься жалостью". А "у низших органов службы души мощены более грубо, как бы булыжником, который не так ровно прилажен кусок к куску, и потому сквозь остающиеся щели скорее пробивается живая струя" ("Этюды", стр. 47-49).).

Понятно, что те, кто по своей профессии непрерывно причиняют своим ближним унижения и страдания, - тюремщики, конвойные, палачи, - являются олицетворенным противоречием Толстовской доктрине, по которой "с людьми нельзя обращаться без любви". Ведь чтобы исполнять всё то, что они по долгу службы исполнять обязаны, эти люди вынуждены подавлять в себе всякое чувство любви к тем, кто отдан под их власть. Но так как даже они не всегда могут заглушить в себе {29} сознание, что делают злое дело, то им остается утешать себя мыслью, что они совершают это дело во имя интересов государства.

Толстой не делает упреков палачам и тюремщикам; он знает наперед всё, что они могут сказать в свое оправдание. Его гнев направлен не против лиц, а против самого освященного вековой традицией института наказания, в котором он видит наиболее яркое выражение греха и соблазна государственности.

Значение художественных произведений Толстого, написанных в последние десятилетия его жизни и, в частности, значение романа "Воскресение" - в том, что в них Толстой сумел воплотить свое моральное учение в живых образах. В "Воскресении" много страниц наполнено размышлениями Нехлюдова о преступлении и наказании. Как ни ценны эти мысли, главный вклад Толстого в проблемы криминологии не в них, а в тех дышащих жизнью образах и сценах, на которые мы смотрим глазами Нехлюдова, в описаниях тюрем и этапов и в десятках художественных портретов.

Толстой-моралист, Толстой-мыслитель всегда оставался художником. Он мыслит образами, и поэтому воспринимает каждый предмет во всей его цельности. В публицистических и научных работах своих Толстой иногда вынужден, платя дань научным методам, подавлять это врожденное свойство своей души; но в "Воскресении" и в других повестях последних лет он дает ей волю. Он показывает нам мальчика, укравшего половики, и для читателя ясно, что этот мальчик только потому оказался на скамье подсудимых, что он с малолетства встречал со всех сторон неласковое, злое отношение и был окружен соблазном дурных влияний. Толстой не спрашивает, можно ли и в какой мере можно обобщать этот единичный случай и делать из него теоретические выводы о причинах преступности. Он, как художник, видит перед собой живой образ, - "мальчика, обстриженного {30} под гребенку, чтобы не разводить вшей", - и показывает нам его душу.

То же и с наказанием. Толстой писал "Воскресение" в последние годы XIX-го века и описывает наказание в тех формах, в которых оно тогда в России существовало, - с грязными тюрьмами, вынужденной праздностью заключенных, кандалами, бритыми головами, этапами, грубостью тюремного начальства (Конечно, Толстой не мог предвидеть, что вскоре после его смерти наступит эпоха, когда не только описанные им тюрьмы, но даже ужасы "Мертвого дома" будут казаться золотым веком по сравнению с тем, что происходит в течение последних тридцати пяти лет.).

Можно противопоставить этой мрачной картине описание какой-нибудь американской "реформатории", устроенной по последнему слову пенитенциарной науки, с образцовой гигиеной, с обучением заключенных ремеслам и общеобразовательным предметам, и назначение которой не в том, чтобы причинять заключенному напрасные страдания, а в том, чтобы сделать из него работящего и уважающего себя гражданина (См. описания реформатории Эльмайра в штате Нью-Йорк и других исправительных заведений в Америке в статье А. С. Гольденвейзера "Исправительные заведения в Северо-Американских Штатах. Вольное и невольное перевоспитание" в упомянутом выше сборнике "Этюды", стр. 63-82.).

Но убедительно ли будет такое противопоставление? Дело не в том, что и эти реформатории, как они ни хороши в описаниях и как ни нравятся посетителям, всё же остаются по своему существу тюрьмами. И в них заключенные чувствуют себя, как звери в клетке, и поэтому побеги из реформатории так же часты, как из тюрем худшего устройства (Не далее, как в апреле 1952 года по целому ряду штатов прокатилась волна тюремных бунтов, в которых участвовало много тысяч заключенных. К чести Америки можно, однако, сослаться на следующий эпизод. Несколько лет назад появилась без имени автора книга под заглавием "Я - беглый каторжник из Георгии", в которой описывается варварский режим в каторжных тюрьмах южных штатов. Немедленно после появления этой книги в эти тюрьмы была послана специальная комиссия, по докладу которой тюремные порядки были изменены. Автор книги был затем арестован в Калифорнии, но был освобожден от дальнейшего срока наказания.).

Толстой смотрит глубже: {31} "Рассуждение о том, что то, что возмущало его, происходило, как ему говорили служащие, от несовершенства мест заключения и ссылки, и что всё это можно поправить, устроив нового фасона тюрьмы, не удовлетворяло Нехлюдова, потому что он чувствовал, что то, что возмущало его, происходило не от более или менее совершенного устройства мест заключения. Он читал про усовершенствованные тюрьмы с электрическими звонками, про казни электричеством, рекомендуемые Тардом, и усовершенствованные насилия еще более возмущали его".

Правда жизненных явлений, которую познает взором художника Толстой, убедительнее всех аргументов. Эту правду нельзя не почувствовать в его изображении преступников и преступлений, тюремщиков и наказаний. И здесь он преподал урок, который каждый юрист должен в меру сил своих осознать. Урок этот в том, что в каждом преступнике, будь он самый бесчеловечный рецидивист, нужно искать и можно найти черты укравшего половики мальчика, ставшего жертвой человеческой неучастливости и злобы, и что в каждой форме наказания, будь то самая гуманная реформатория, нужно искать и можно найти черты старой тюрьмы и каторги с их системой унижения и развращения заключенных.

{32}

Примечание

к главе "Толстой и наказание"

Многие относятся к учениям Толстого, и в том числе к его взглядам на наказание, как к проповеди гениального, но не понимающего реальной жизни писателя, - благонамеренным, но наивным мечтам, которые, к тому же, явно опровергнуты всем ходом событий после его смерти. Я вполне согласен с тем, что моральный максимализм Толстого, как и всякий иной максимализм, не является правильным подходом к разрешению общественных проблем. Однако, есть вопросы, в которых решительное отрицание необходимо и уместно. Многие признают, что к таким вопросам относится вопрос о смертной казни, которую следует отвергнуть абсолютно и без компромиссов. По моему убеждению, - хотя с ним согласятся немногие, - к таким же вопросам относится и вопрос о всей современной системе наказаний. И ее, по-моему, следует отвергнуть целиком.

В криминологии проблема наказания всегда была и остается доныне одной из самых спорных проблем. Между учеными специалистами нет согласия ни в чем, касающемся этой проблемы. И есть ученые юристы, которые так же, как Толстой, хотя, быть может, по другим мотивам, - совершенно отвергают систему наказаний. Могу сослаться на двухтомный труд немецкого профессора Варга "К отмене уголовного рабства" ("Zur Abschaffung der Strafknechtschaft", 1896-98), вышедший еще в конце XIX века, в котором автор требует отмены системы наказаний я замены ее системой организованного попечения над преступниками.

{33} На той же позиции стоял в своих работах по криминологии А. С. Гольденвейзер. В его "Вопросах вменения и уголовной ответственности в позитивном освещении" автор аргументирует против наказания с точки зрения данных психологии и социологии и заканчивает свою работу словами: "Рациональные научные воззрения сходятся с требованиями самой возвышенной религиозной морали в безвозвратном осуждении этой системы" ("Этюды").

Можно также упомянуть книгу Бернарда Шоу "Преступность тюремного заключения" ("The Crime of Imprisonment", New York, 1946), в которой Шоу, несмотря на свою склонность к парадоксам, высказывает с большой убедительностью и силой очень здравые мысли.

Однако, приходится признать, что за полвека, протекшие после эпохи расцвета науки уголовного права в конце XIX и в начале XX столетия, - от Ломброзо до Листа, - ученые юристы не внесли много нового в изучение основных ее проблем. Нельзя не пожалеть, что приложение к этим проблемам психоанализа Фрейда и индивидуальной психологии Адлера всецело предоставлено юристами врачам и

психиатрам.

Можно сослаться на ряд ценных трудов по психологии преступления, начиная с работы одного из крупнейших учеников Фрейда, д-ра Райка ("Gestandniszwang und Strafbedurfnis", 1925) и кончая вышедшей в 1952 году книгой бывшего норвежского, ныне американского психиатра Давида Абрагамсена ("Who are the guilty?", New York). В книге Абрагамсена одна из глав посвящена анализу воздействия заключения в тюрьме на психику заключенных (стр. 205-225). "Тюрьма никогда не достигала своих целей и не достигает их теперь", говорит этот исследователь, применивший к тысячам заключенных лечение методами психоанализа. "Заключив преступника в тюрьму, мы только приостанавливаем его деятельность. Нам очень редко удается изменить его, научить его чему-либо или возродить его к новой жизни. В большинстве случаев мы даже его не {34} наказываем. В его глазах он просто попался: ему приходится пробыть некоторое время в тюрьме и он старается возможно скорее выйти на свободу" (стр. 209). По данным начальника федерального тюремного ведомства Джемса Беннета, около шестидесяти процентов всех освобождаемых из тюрем возвращаются в них в течение ближайших пяти лет (стр. 210).

"Мы посылаем в ту же тюрьму преступников всякого рода - разбойников, растратчиков, клептоманов, убийц - и подчиняем их всех одному и тому же режиму и обращению... Это тоже, как если бы пациентов, страдающих язвой желудка, переломом ноги, нарывом в мозгу, туберкулезом, раком и инфантильным параличом, направляли в одну и ту же больничную палату и поручали их лечению одному и тому же врачу" (стр. 210-311).

"Из всего числа заключенных, - читаем мы дальше, - только около двадцати процентов могут считаться опасными и должны быть обезврежены. Всех остальных следовало бы держать не за тюремными решетками,... а направлять в "центры для перевоспитания", притом не на определенное число лет, а на сроки, зависящие от характера их болезни и успехов излечения" (стр. 212). "Тюрьмы должны существовать для тех преступников, которые признаны общеопасными и неисправимыми" (стр. 215).

"Я полагаю, - говорит в заключение этой главы Абрагамсен, - что для каждого гражданина должно быть признано обязательным посетить хоть раз или два в жизни какую либо тюрьму... Думаю, что нет человека, на которого этот опыт не произвел бы никакого впечатления и который бы не почувствовал, что что-то должно быть в этой области сделано" (стр. 223).

Так говорит врач. Будем надеяться, что юристы сделают, наконец, соответственные выводы из этих установленных современной наукой фактов.

{35}

ТОЛСТОЙ И СУД

В своей критике наказания Толстой еще не становится по ту сторону всякого права. Ведь наказание есть только одна из функций права, притом одна из наиболее спорных его функций. Можно отрицать наказание, всё же оставаясь на почве права и государства.

Иное дело суд: без суда немыслимо никакое право, никакое правовое государство. Суд - орган, призванный осуществлять право и содействовать его господству в жизни общества. Разумеется, существующие формы суда могут иметь недостатки, их можно критиковать и отвергать, но самая идея суда неразрывно связана с идеей правового строя. Суд есть необходимое орудие воплощения права в общественной жизни.

Но тем не менее, Толстой, на всем протяжении своего литературного творчества, с гневом и сарказмом обрушивается на суд. Для Толстого суд воплощение бессмыслицы и фальши: издевательство над подсудимым, потому что им по-настоящему не интересуются, а только хотят поскорее сбыть с рук; и издевательство над самими судьями, которые только одурачивают себя, желая внушить себе и другим, что творимое ими дурное и ненужное дело есть, напротив, дело в высокой степени необходимое и почтенное.

Такое отношение к суду мы видим у Толстого не только во второй период его жизни, но уже в 1860-ых годах. Припомним из "Войны и мира" сцену суда над Пьером Безухим в занятой французами Москве. Этому эпизоду посвящено всего несколько строк, но в них Толстой успевает сказать, что во всяком суде "желаемая цель" - обвинение. Задаваемые Пьеру {36} "вопросы суда, оставляя в стороне сущность жизненного дела, и исключая возможность раскрытия этой сущности, - как и все вопросы, делаемые на судах, - имели целью только подставление того желобка, по которому судящие желали, чтобы потекли ответы подсудимого и привели его к желаемой цели, т. е. к обвинению".

Судящие Пьера французские офицеры напускают на себя вид, "мнимо превышающий человеческие слабости, с "каким обыкновенно обращаются с подсудимыми". А сам Пьер "испытал то же, что во всех судах испытывает подсудимый: недоумение, для чего ему делали все эти вопросы".

Для Толстого военно-полевой суд, который судит поджигателей в оккупированном городе, несправедлив и жесток не по особым условиям момента или по недостаткам данной формы суда. Толстой подчеркивает, что суд этот действует точно так, как всегда и везде действуют суды, что допрос подсудимого носит в нем такой же иезуитский характер, "как все вопросы, делаемые на судах", и что подсудимый испытывает в нем то же, "что во всех судах испытывает подсудимый". Толстой упорно повторяет, что его презрение и гнев направлены не против данного несовершеннейшего суда, а против всякого суда. В этом Толстой оставался последовательным всю свою жизнь. Он не находит других красок, кроме самых мрачных, когда ему приходится описывать какой-либо суд, будь то суд самого образцового устройства (Превосходный анализ и вдумчивое толкование взглядов Толстого на суд дает В. А. Маклаков в публичной лекции "Толстой и суд", прочитанной в 1913 году в Петербурге. Лекция была тогда же напечатана в "Русской Мысли" и вновь перепечатана в изданном к 80-тилетию автора сборнике ".Речи - судебные, думские и публичные лекции 1904-I926", Париж, 1949 стр. 157-193.).

{37} Вспомним "Смерть Ивана Ильича". В этой повести суд не стоит в центре действия, но является только фоном, на котором протекает деятельность героя. Моральный смысл повести в изображении того, как жизнь, прожитая в нравственном смысле бесплодно, проходит пред духовным взором умирающего человека. Иван Ильич - судебный деятель, член судебной палаты. Он провел счастливую жизнь и сделал хорошую служебную карьеру. Но всё, что Иван Ильич вспоминает перед смертью о своей судейской работе, рисует ее в самых мрачных красках. Он жалуется на своих врачей, которые интересуются только состоянием его желудка и печени, но отстраняют от себя всякий вопрос об его душе и нравственном состоянии. Но при этом он невольно вспоминает, что точно так же поступал и он сам, когда в качестве судьи выслушивал подсудимых и их защитников: и он допускал до своего сознания только то, что непосредственно относилось к делу. Но ведь если врач обязан оказывать больному не только физическую, но и нравственную поддержку, то в еще большей степени обязанность судьи - думать о душе подсудимого. Вместо этого, и врачи, и юристы - ремесленники своего дела. Воспоминания о судебной деятельности, доставившей Ивану Ильичу почет и уважение, не дают ему никакого утешения в тяжелые минуты предсмертных страданий.

Припомним "Живой труп". К кому обращается доносчик и шантажист, раскрывший тайну мнимой смерти Феди Протасова, кого избирает себе в сообщники? Он идет, как восклицает в своем страстном обращении к судебному следователю Протасов, "к вам, к борцу за правосудие, к охранителю нравственности. И вы, получая 20-го числа по двугривенному за пакость, надеваете мундир и с легким духом куражитесь над ними, над людьми, которых вы мизинца не стоите, которые вас к себе в переднюю не пустят. Но вы добрались и рады"...

{38} А этот следователь составил себе мнение о деле даже раньше, чем приступил к следствию: "да, грязное дело, - говорит он своему приятелю. Положим, я еще только начинаю расследование, но нехорошо". Пущенная в ход против героев "Живого трупа" бездушная машина суда создает тупик, из которого нет выхода, - кроме самоубийства.

Припомним, наконец, "Воскресение". В этом романе мы видим судебный аппарат в действии: мы присутствуем в заседании окружного суда по делу Катюши Масловой, а затем при слушании ее дела в Сенате.

"В картине суда, - отмечает А. С. Гольденвейзер, - Толстой с поразительной ясностью воспроизводит ту черту уголовного правосудия, которая должна броситься в глаза свежему наблюдателю... Об убитом пишется и говорится всё такое, что вызывает в слушателях к нему отвращение. Вспомним, например, акт осмотра трупа... или акт исследования внутренностей убитого, содержащихся как будто даже не в нем, а в каких-то разнокалиберных банках... Об обвиняемых, об их настоящем, прошлом, об их печальной биографии, о грозящей им участи, в настоящем виде не говорится ни одного надлежащего слова. Для Толстого ясно, что дело суда творится не из побуждений участия, а исключительно по эгоистическим побуждениям: "Надо убрать подальше этих господ, если они совершили данное убийство, - иначе ведь они и каждого из нас могут укокошить"... По Толстому, теперешний уголовный суд не занимается вопросом о сущности преступлений и душе преступника: он лишь хоронит сданных на его расправу субъектов и больше ничего" (А. С. Гольденвейзер, "Этюды", стр. 8-10.).

Производство в Сенате - достойный финал всего происходящего в "странном учреждении, называемом {39} уголовным судом". Уже при слушании составленной адвокатом Фонариным кассационной жалобы, Нехлюдов испытывает недоумение, которое еще более усиливается, когда он присутствует в заседании Сената:

"Нехлюдов стал слушать и старался понять значение того, что происходило перед ним, но так же, как в окружном суде, главное затруднение состояло в том, что речь шла не о том, что естественно представлялось главным, а о совершенно побочном...

После речи Фонарина, казалось, не могло быть ни малейшего сомнения, что Сенат должен отменить решение суда. Окончив свою речь, Фонарин победоносно улыбнулся. Глядя на своего адвоката и увидав эту улыбку, Нехлюдов был уверен, что дело выиграно. Но взглянув на сенаторов, он увидел, что Фонарин улыбался и торжествовал один. Сенаторы и товарищ обер-прокурора не улыбались и не торжествовали, а имели вид людей, скучающих и говоривших:

"Слыхали мы вашего брата, и всё это ни к чему".

Жалоба оставлена Сенатом без последствий за отсутствием формальных поводов для кассации, хотя сенаторам не могло не быть ясно, что присяжные осудили невинную. И едва ли могло утешить Нехлюдова то, что он услышал по этому поводу от своего шурина, правоверного представителя судейской бюрократии:

- Сенат отказал.

- А отказал, то, стало быть, не было основательных поводов кассации, сказал Игнатий Никифорович, очевидно, совершенно разделявший мнение, что истина есть продукт судоговорения. - Сенат не может входить в рассмотрение дела по существу.

В романе показана большая портретная галерея судебных деятелей. Вот председатель окружного суда, руководящий судом над Катюшей Масловой, упитанный {40} господин с седеющими бакенбардами, заботливо поддерживающий свое телесное благополучие гимнастикой и обливаниями. Когда он говорит, сидя на своем судейском кресле, "ему так приятно слушать внушительные интонации своего голоса", что начавши напутственное слово присяжным, он уже никак не может остановиться. Однако, между тремя и шестью часами ему назначила свидание рыженькая гувернантка Клара Васильевна. Он всеми средствами гонит дело Масловой, чтобы поспеть на свидание, и поэтому второпях забывает дать присяжным важное указание. Из-за этого недосмотра они и выносят свой бессмысленный вердикт - посылают на каторжные работы женщину, которая, по их же убеждению, в убийстве не виновна.

Вот товарищ прокурора Бреве, который "был от природы очень глуп", а вследствие разных жизненных успехов "стал в высшей степени самоуверен, доволен собой и глуп чрезвычайно". Бреве, "как все служащие в России немцы, особенно предан православию". Поэтому он уговаривается с председателем перенести дело о сектантах на сессию суда в глухой уезд, где при крестьянском составе присяжных больше шансов на обвинительный приговор (Невольно вспоминается впечатление, которое производил состав присяжных заседателей, судивших в 1913 г. Менделя Бей-лиса в знаменитом процессе о ритуальном убийстве. На скамье присяжных сидели сплошь неинтеллигентные люди, что было крайне необычно в большом культурном центре, каким был город Киев. Естественно, что в публике упорно повторялось, что состав присяжных был специально подобран, чтобы обеспечить желательный для суда обвинительный приговор. Ср. статью Влад. Короленко "Господа присяжные заседатели", "Киевская Мысль", октябрь 1913 года, в которой явно чувствуется это подозрение.).

В тех же тонах изображены в "Воскресении" другие фигуры из судебного мира, как, например, товарищ обер-прокурора Сената Селении, которого судебная служба превратила из "юноши с чистой душой" в {41} бездушного формалиста с "недобрым, холодным, отталкивающим взглядом"; или судейский священник, который сорок шесть лет "приводит людей к присяге над Евангелием, в котором прямо запрещена присяга". Все они развращены судебным делом.

Наконец, в романе перед нами проходят три адвокатские фигуры. Вот обыкновенный, средний адвокат - "нанятый за 300 рублей" защитник Картинкина и Бочковой (действительных убийц купца Смелькова). В своей бойкой речи он всячески старается выгородить своих клиентов и свалить вину на явно невиновную Катюшу Маслову. Вот знаменитый адвокат Фонарин, приглашенный Нехлюдовым для ведения дела Масловой в Сенате. Автор изображает его, как человека даровитого, честного и добросовестного. Но всё же самый характер его деятельности в изображении Толстого таков, что этот адвокат производит впечатление ловкого дельца. Вот, наконец, адвокат "гениальный", который будто бы сумел путем какого-то искусного хода отнять имущество у противницы-старушки в пользу своего клиента (Говорю "будто бы", так как такие случаи едва ли могли иметь место в русских судах. Судьи знали цену "гениальности" такого рода и умели ей не поддаваться. Толстой тут, несомненно, утрирует.).

Этот представитель адвокатской профессии достаточно выразительно характеризован в той короткой сцене, в которой он "сияя пластроном широко раскрытого жилета и самодовольным лицом", после своего триумфа выходит из зала гражданского отделения суда.

В последнем акте "Живого трупа" также появляется на сцене адвокат, защитник Феди Протасова (В постановке Московского Художественного театра артист, игравший роль этого адвоката, гримировался "под Плевако", что было большой несправедливостью по отношению к памяти знаменитого московского защитника.).

Он совершенно не заметил душевной драмы своего подзащитного и не понял, что для Протасова вся трагедия в том, что {42} государственный аппарат снова связывает его жену с ним и обрекает ее на безысходные мучения. Адвокат, очень довольный своей речью, говорит Феде: "Вы не тревожьтесь, теперь уже всё дело в шляпе" и затем дает ему пошлый совет о том, что ему следовало бы сказать в своем последнем слове.

Судебное дело заражает своей фальшью всех, кто к нему прикасается, и поэтому все судебные деятели, в изображении Толстого, неискренни и ненатуральны. Ни от одного из них Нехлюдов не выносит впечатления "чего-то здорового, бессознательного, свежего", с каким он вышел от столь ему чуждого флигель-адъютанта Богатырева. И поэтому, "несмотря на всё теперешнее удаление от прежних товарищей", в роде промотавшегося кутилы Шенбока, "Нехлюдов еще гораздо дальше чувствовал себя от адвоката (Фонарина) и людей его круга".

Процедура суда над Масловой состоит из серии недоразумений и ошибок, вызванных халатностью и безучастием. Председатель окружного суда, спеша на свидание, забывает дать присяжным необходимое разьяснение. Присяжные заседатели, спутавшись в вопросах, изложенных судом запутанным, казенным языком, выносят вердикт, который не согласен не только с очевидной для всех истиной, но и с их собственным убеждением. Председатель суда, человек не злой и не глупый, предлагает сидящим с ним судьям отменить этот вердикт, на что они имеют право по 818 статье Устава Уголовного Судопроизводства (Эта статья гласила: "Если суд единогласно признает, что решением присяжных заседателей осужден невинный, то постановляет о передаче дела на рассмотрение нового состава присяжных, решение которых почитается во всяком случае окончательным".).

Но такое постановление суда требует единогласия всех трех участвующих в деле судей, а предложение председателя, поддержанное одним из {43} членов суда, встречает решительный отпор со стороны второго члена суда:

"Ни в каком случае, - отвечал он решительно. - И так газеты говорят, что присяжные оправдывают преступников; что же заговорят, когда суд оправдает. Я не согласен, ни в каком случае".

Наконец, кассационная жалоба на приговор суда, энергично поддержанная в заседании Сената адвокатом Фонариным, не приводит к отмене приговора, хотя и сенаторам, и товарищу обер-прокурора ясно, что в этом деле произошла судебная ошибка. В совещании Сената дело решается голосом сенатора Сковородникова, "материалиста и дарвиниста, который стал на сторону отказа преимущественно потому, что "решение Нехлюдова жениться на этой девушке во имя нравственных требований было в высшей степени ему противно" (Здесь также допущено утрирование. Неправдоподобно и психологически невероятно, чтобы именно судья-формалист мог санкционировать несправедливый приговор только вследствие своей антипатии к покровителю обвиняемой.).

В деле Масловой произошла судебная ошибка: невинная признана виновной в убийстве и присуждена к каторжным работам. Но для Толстого существенно не это. Если бы присяжные не спутались в своих ответах, Катюша была бы оправдана. Но от этого данное Толстым изображение суда над ней и его оценка этого суда нисколько бы не изменилась.

Толстой осуждает суд независимо от того, согласен или не согласен с обстоятельствами дела вынесенный приговор. Как уже отмечено, вопрос и не в недостатках данной формы суда. Ведь в конечном результате судебная ошибка по делу Масловой произошла потому, что Сенат, как кассационная инстанция, не может входить в рассмотрение вопроса о справедливости вынесенного окружным судом приговора, а только следит за {44} соблюдением законов и форм. Но если бы Сенат мог наново решать вопрос о виновности подсудимого, - хотя он не видит этого подсудимого перед собой и не слышит показаний свидетелей, - то это было бы возвратом к дореформенному суду, решавшему дела по письменным .актам, и свело бы на нет всё значение суда присяжных.

Для Толстого суд по Уставам 1864 года ничуть не лучше французского военно-полевого суда, судившего Пьера Безухова в 1812 году. Напротив, чем утонченнее и усовершенствованнее судебная процедура, тем больше она в глазах Толстого исполнена лицемерия и фальши.

Припоминая все эти изображения суда, разбросанные по разным произведениям Толстого, невольно спрашиваешь себя: откуда Толстой, - который при всей своей суровости оставался оптимистом и замечал в жизни не только уродства, - взял все эти мрачные краски? Отчего такая непримиримость, такое безусловное, немилосердное осуждение?

После выхода "Воскресения" многие судебные деятели в России почувствовали себя уязвленными, усмотрев в романе сатиру на русский суд. Но, разумеется, Толстой менее всего имел в виду обличать именно русские судебные порядки. Ни для какого суда у него не нашлось бы других слов, кроме тех, которыми он охарактеризовал суд русский.

Толстого особенно раздражает то, что суд искони окружен особым почетом. То, что мы, склонные критиковать все учреждения государства, считаем суд необходимым и бесспорным, Толстой объясняет тем, что в суде неправда и зло выступают замаскировано, в торжественном и благочинном виде.

Замаскированности зла особенно способствует существующее в судебном деле разделение функций (Ср. В. А. Маклаков, ук. соч., стр. 171.). Только благодаря ему люди могут относиться к судьям с особым почтением. Если бы один человек исполнял все {45} функции, связанные с судебным делом, - и арестовывал, и обыскивал, и отводил осужденного в тюрьму, и затем сторожил его; если бы судья, вынесший смертный приговор, должен был сам казнить приговоренного, - то судьи представлялись бы людям в совершенно ином и более правильном свете. Ведь даже сторонники смертной казни относятся к палачам с презрением.

Но в работе судьи всё складывается так, чтобы по возможности скрыть насилие. Суд только выносит приговор, но сам их не исполняет (В разговоре с моим отцом в Ясной Поляне в 1909 году Толстой рассказывал о том, что его племянница стала вегетарианкой после того, как к столу подали курицу, которую она накануне видела бегающей во дворе и "знала в лицо". "Вот если бы наши судьи, - прибавил Толстой, - почаще посещали тюрьмы и видели заключенных, которых они знают в лицо, так как сами их туда послали, то они бы уже не так легко выносили свои приговоры".).

Обстановка благолепия, в которой происходит судебное заседание; показные гарантии прав подсудимого, которыми оно обставлено; отшлифованные формы, в которых оно протекает, - вся эта бутафория заглушает в нас голос совести, говорящий, что в судебном зале творится насилие над человеком. Но для Толстого все эти внешние аксессуары судоговорения только ярче подчеркивают все то, что хотят за ними скрыть.

"Непосредственный палач, - читаем мы в "Не могу молчать", - знает, что он палач, и что то, что он делает, дурно и что его ненавидят за то, что он делает, и боится людей, и я думаю, что это сознание и страх пред людьми выкупает хоть часть его вины. Все же вы, от секретаря до главного министра и царя, посредственные участники ежедневно совершаемых злодеяний, вы как будто не испытываете того чувства стыда, которое должно бы вызывать участие в совершаемых ужасах".

{46} В глазах общественного мнения тюремщик и особенно палач - люди, быть может, достойные сожаления, но занимающиеся дурным, черствым, жестоким делом. В служебном мире они парии, меченные клеймом отверженности. Но судьи, - те самые судьи, которые передают людей в руки тюремщиков и палачей, - в глазах общественного мнения люди безупречные и почтенные; судейская служба - самая почетная из государственных функций.

Наконец, адвокаты, выступающие в судах защитниками подсудимых, и подавно являются любимцами общественности. Ведь они защищают личность в ее непосильной борьбе против государственного аппарата, стремятся спасти невинного от ужасов тюрьмы и казни.

Так расценивает участников судебного дела общественное мнение. Но для Толстого чем более прикрыто участие в дурном деле, тем более оно порочно. Роль "посредственного участника ежедневно совершаемых злодеяний" более постыдна, чем роль их прямого участника. Судья именно потому заслуживает еще большего порицания, чем тюремщик, что он предоставляет тюремщику всю грязную работу, а сам в парадном мундире или тоге может принимать позу "будто бы превышающую человеческие слабости".

А адвокат, будто бы снимающий с себя ответственность за приговор, так как сидит в судебном зале за столиком защиты, - адвокат менее всех заслуживает снисхождения. Участие защитника, формально независимого и никому не подчиненного, дает уголовному суду его наивысшую санкцию, оно является важнейшей лжегарантией мнимой справедливости суда, накладывает последний лоск на фарисейство судебного дела.

{47}

ТОЛСТОЙ И НАУКА ПРАВА

Тюремщики, судьи, адвокаты... Можно продолжить эту линию и назвать еще законодателя, творца тех правовых норм, которые приводятся судом в исполнение. Законодатель стоит еще дальше от неприглядных форм применения права и еще выше парит на высотах абстракции. В общественном мнении он окружен ореолом еще большего почета. И, следовательно, он, в глазах Толстого, еще более виновен и еще более ответственен за творимое его именем зло.

Именно таково и было отношение Толстого к тем людям, которые занимаются созданием правовых норм, т. е. к ученым юристам и к законодателям.

"Юристы, - иронически говорил Кант, - всё еще ищут ответа на вопрос, что такое право?" Толстой дал свой ответ на этот вопрос в "Письме студенту", который поделился с ним своими сомнениями по поводу "психологической теории права" Л. И. Петражицкого, имевшей в то время большой успех у русской учащейся молодежи. "Письмо студенту о праве" помечено 27 апреля 1909 года, т. е. было написано всего за год до смерти Толстого, и тогда же было напечатано.

"Правом, - говорит в этом письме Толстой, - называется для людей, имеющих власть, разрешение, даваемое ими самим себе, заставлять людей, над которыми они имеют власть, делать то, что им, властвующим, выгодно... Право государственное есть право отбирать от людей произведения их труда, посылать их на убийства, называемые войнами... Право {48} гражданское есть право одних людей на тысячи, десятки тысяч десятин и на владение орудиями труда... Уголовное право есть право одних людей ссылать, заточать, вешать всех тех людей, которых они считают нужным ссылать, заточать, вешать".

Так, по определению Толстого, право есть даваемое себе властвующими людьми разрешение насильственно охранять свои интересы. Право - узаконенное насилие, имеющее целью оберегать царящую в мире несправедливость; его назначение осуществлять дурными средствами дурную цель.

Какую задачу исполняют служители права, выставляя ее "как образец справедливости и исполнения нравственных требований"?

"Охранение богатств крупных земельных собственников, фабрикантов, капиталистов,... охранение такое усердное, что когда кто-либо из ограбленных, забитых, обманутых, со всех сторон спаиваемых одуряющими напитками людей как-нибудь присвоит одну миллионную часть предметов, которые постоянным грабежом отняты у него и его товарищей, его по "праву" судят, запирают, ссылают"...

Нельзя не заметить, что такое определение и такая оценка права тесно связаны у Толстого с его политическими взглядами. Толстой, по своему нравственно-религиозному мировоззрению, решительно отвергал существовавший во всем мире политический и социальный строй. Естественно поэтому, что он должен был отвергать то право, которое этот строй санкционировало и охраняло. Отвергая земельную собственность, воинскую повинность, смертную казнь, Толстой должен был возмущаться тем, что действующее право признает и охраняет эти институты.

Но ведь нормы права изменчивы. Если в 1909 году, когда Толстой писал свое "Письмо студенту", {49} действующее русское право охраняло латифундии помещиков, то право, действовавшее в России всего десять лет позже, в 1919 году, эти земли у помещиков отняло и передало крестьянам. Никакая критика действующего права по его содержанию не затрагивает вопроса о сущности и задаче права. Только анализ права, как такового, отвечает на вопрос о том, что такое право и зачем оно нужно.

Толстой подходил ко всем проблемам, в том числе к проблемам права, не как теоретик, а как художник и моралист, и поэтому пренебрегал этими методологическими разграничениями. Однако, в его критике можно найти элементы, относящиеся ко всякой системе права, основанного на насилии, - будь то "буржуазное" право 1909 года или "социалистическое" право 1919 года (Непримиримая оппозиция Толстого против государственного и социального строя современной ему России, и та резкая и гневная форма, в которой он ее выражал, дала повод, после революции, некоторым озлобленным приверженцам старого строя объявить Толстого ответственным за происшедшую в 1917 году катастрофу. В 1920-ых годах можно было прочесть в органах русских монархистов, что Толстой был как бы духовным отцом большевизма. Разумеется, это клевета. Так как анализ политических взглядов Толстого не входит в мою задачу, я могу ограничиться ссылкой на работу В. А. Маклакова "Толстой и большевизм" (Париж, 1921 г.), в которой дается превосходный анализ этого вопроса и клеветникам на Толстого дана заслуженная отповедь.).

Толстого раздражал тот пиэтет, с которым принято относиться к принципу "законности". Принцип этот как бы считается аксиомой и принимается без проверки, как нечто самоочевидное. Притом "господство закона" почитается благом, даже независимо от того, хорош или дурен этот господствующий закон. Для Толстого это слепое - и с его точки зрения лицемерное - поклонение принципу законности является одним из проявлений того морального соблазна, в который вводит людей право и которому в первую очередь поддаются его служители.

Для Толстого человеческие поступки и отношения {50} между людьми не становятся ни лучше, ни хуже от того, согласны ли они или не согласны с законами. И если чиновники и судьи, осуществляющие предписания права, пытаются оправдать свои действия "разными глупыми ссылками на какие-то статьи закона, написанные ими же в глупых и лживых книгах, кощунственно называемых ими законами", то это с их стороны ничто иное, как лицемерное умывание рук.

Свое отношение к культу законности Толстой с большой силой выразил в воспоминаниях об одном эпизоде своей жизни. Однажды Толстой сам принял активное участие, в качестве защитника, в одном судебном деле. В начале 1860-ых годов в штабе пехотного полка, стоявшего недалеко от Ясной Поляны, служил писарем разжалованный унтер-офицер Шибунин. Ротный командир, человек холодный и жестокий, изводил его несправедливыми упреками и придирками, и Шибунин, выведенный из терпения, набросился на командира и ударил его по лицу. Происшествие произвело большой шум; Шибунин был предан военному суду, ему грозил смертный приговор. Знакомые Толстого, заинтересовавшиеся этим делом, просили его взять на себя защиту подсудимого.

Толстой выступил в заседании военного суда и в своей защитительной речи, как записной адвокат, ссылался на разные статьи закона и добивался облегчения участи подсудимого "по доказанной тупости и глупости преступника и невменяемости по доказанному умопомешательству". Но суд не внял его доводам и приговорил Шибунина к расстрелу. Просьба о помиловании также не имела успеха.

Легко себе представить, какое удручающее впечатление произвело на Толстого это дело и последовавшая за ним казнь несчастного солдата. Отклики дела Шибунина звучат еще в написанном Толстым через сорок лет "Хаджи-Мурате", - в рассказе о студенте, приговоренном к смерти за нападение на издевавшегося над ним {51} офицера, и о своеобразном "смягчении" этого приговора Николаем Первым ("смертной казни у нас нет и не мне ее вводить - прогнать десять раз сквозь тысячу человек", что было мучительнейшей формой смертной казни).

Особенно интересно, как Толстой оценивает свое участие в деле Шибунина в письме, написанном им в 1908 году к своему другу и биографу Бирюкову:

"Ужасно возмутительно мне было перечесть эту мою жалкую, отвратительную защитительную речь. Говоря о самом явном преступлении всех законов Божеских и человеческих, которые одни люди готовились совершить над своим братом, я не нашел лучшего, как ссылаться на такие-то кем-то написанные глупые слова, называемые законами... Ведь если только человек понимает то, что собираются делать люди, севшие в своих мундирах с трех сторон стола, воображая себе, что вследствие того, что они так сели и что на них мундиры, и что в разных книгах напечатаны и на разных листах бумаги с печатным заголовком написаны известные слова, - что вследствие этого они могут нарушить вечный, общий закон, написанный не в книгах, а во всех сердцах человеческих, - то ведь одно, что можно сказать этим людям, это - то, чтобы умолять их вспомнить о том, кто они и что они хотят делать. А никак не доказывать разными хитростями, основанными на тех же лживых и глупых словах, называемых законами, что можно и не убивать этого человека".

В этих строках в сгущенной и по-толстовски выразительной форме передана вся сущность его отношения к праву, которому профессора обучают молодых людей на юридических факультетах. Мало того: они внушают своим ученикам, что право есть высокое и благое начало, что оно имеет воспитательное значение. Против {52} этого соблазна восстает в своем "Письме студенту" Толстой:

"Поразительны при этом и дерзость, и глупость, и пренебрежение к здравому смыслу, с которыми эти господа ученые вполне спокойно, самоуверенно утверждают, что тот самый разврат, который более всего развращает людей, нравственно воспитывает их... Да, воспитательное значение "права"!

Едва ли в каком-либо другом случае доходили до таких пределов наглость и ложь и глупость людей".

Весь общественный строй основан на неправде и насилии - право же есть квинтэссенция этого зла, тот яд, которым отравлен общественный организм. Но ученые юристы хотят не только оправдать, но и возвеличить право. С точки зрения Толстого, это - величайшее фарисейство, и он не может простить его ученым юристам.

"Когда, - говорит он, - какой-нибудь шах персидский, Иоанн Грозный, Чингис-Хан, Нерон режут, бьют людей тысячами, это ужасно, но всё-таки не так ужасно, как то, что делают господа правоведы и им подобные. Эти убивают не людей, а всё святое, что есть в них".

Таков приговор Толстого над людьми, прикосновенными к науке права и к профессии юриста.

Не одни юристы подверглись его гневу. Толстой в не менее резких выражениях высказывается и о врачах, и об ученых-профессорах по другим специальностям. Как понимать это? Всякий, кто знаком с биографией Толстого, знает, что он не был вандалом, употреблявшим свои исполинские духовные силы на разрушение храма науки. Не был он и самоуверенным недоучкой, лишенным истинного знания и потому позволявшим себе судить {53} свысока о предметах, сложность и трудность которых он не понимал. Толстой был разносторонне образован, он всю жизнь учился и тщательно изучал каждый вопрос, с которым встречался в своей творческой работе (Много ли найдется записных ученых, которые, подобно Толстому, в сорок лет взялись за изучение греческого языка и делали это так усердно, что могли бы написать о себе, как писал Толстой Фету: "Живу в Афинах. По ночам во сне говорю по-гречески".).

Толстой почитал разум. Всё его вероучение построено на разуме и не содержит никакой мистики, вообще ничего, с чем не может согласиться здравый рассудок. И если Толстой, тем не менее, резко и неуважительно отзывался о людях науки и о представителях интеллигентских профессий, то лишь потому, что для него существовало нечто, что он уважал еще больше, чем знание, но что люди науки в своем ученом высокомерии забывали или презирали. Это нечто - то, что Толстой считал самым главным для человека и чем не хотел пожертвовать ради отвлеченного знания, - есть духовный смысл человеческой жизни, который он видел в нравственном усовершенствовании человека и в отношениях между людьми, основанных на добре и любви.

Вспомним трогательные страницы "Исповеди", в которых Толстой описывает свое разочарование в жизни, свои метания в поисках ее смысла и свое конечное обращение к Богу. Ведь первыми, к кому он прибег в своих исканиях, были философы и ученые. Но ни философия, ни наука не дали Толстому ответа на мучившие его вопросы. "Я понял, - пишет он в "Исповеди", - что знания эти очень интересны, очень привлекательны, но что точны и ясны они обратно пропорциально их приложимости к жизни". "Толстой, - говорит его секретарь и позднейший биограф Гусев, - никогда во всю дальнейшую жизнь не мог забыть той холодности и равнодушия, {54} с каким знание отнеслось к его отчаянию и к поискам и мольбам о спасении" (H. H. Гусев. Жизнь Л. Н. Толстого, т. II.).

Лев Толстой не отвергал науки. Но он отвергал тех ученых, которые видят в науке индульгенцию от всех грехов и поэтому считают себя свободными от обязанности интересоваться нравственными вопросами. По мнению Толстого, от этой первейшей из обязанностей не освобождает ни звание профессора, ни мундир судьи, ни значок адвоката.

Только с этой точки зрения можно правильно понять отношение Толстого к науке права и к ученым юристам. Числясь в 1840-ых годах студентом юридического факультета в Казани, Толстой получил самое отрицательное впечатление от изучаемых там предметов. Это не может удивить, если вспомнить дух той эпохи и уровень преподавания на юридических факультетах в России того времени. Он бросил университет, не дослушав курса, а затем в течение многих лет его умственные интересы были направлены на другие области. Но работая над "Воскресением", Толстой снова вплотную подошел к юридическим вопросам, в частности, к проблемам уголовного права. По своему обыкновению, он перечел важнейшие и новейшие книги по этому предмету и познакомился с господствовавшими в науке теориями. Нехлюдов, - читаем мы в романе, - "купил книги Ломброзо, и Гарофалло, и Ферри, и Листа, и Маузельса, и Тарда и внимательно читал эти книги".

Но читая эти лучшие в то время трактаты по криминологии, Нехлюдов испытывал ту же неудовлетворенность, которую описывает в "Исповеди" Толстой. Он "спрашивал очень простую вещь: зачем и по какому праву одни люди заперли, мучают, ссылают, секут {54} и убивают других людей?.. А ему отвечали рассуждениями о том, есть ли у человека свобода воли или нет? Можно ли человека по измерению черепа и проч. признать преступным или нет? Какую роль играет наследственность в преступлении? И т. д. и т. д.".

Наука уголовного права так же, как прежде философия и другие науки, оказалась "точной и ясной обратно пропорционально своей приложимости к жизни". И эта наука не дала Толстому руководящей нити в лабиринте нравственных сомнений, и она уклонилась от прямого ответа на мучившие его вопросы.

По характеру своего предмета и по своей практической задаче наука права еще более, чем другие науки, должна иметь твердую моральную основу. Не понятно ли, что нетвердость или даже отсутствие такой основы у виднейших представителей этой науки вызывает особенно страстный гнев Толстого? Ведь если представителям других ученых дисциплин можно поставить в упрек только пассивность и безразличие к моральным вопросам, то в отношении ученых юристов обвинение должно быть еще более тяжким. Юристы прямо прикосновенны к вопросам морали, так как их задача - воздействовать на поведение людей. Но оказываемое ими на людей воздействие пагубно и вредно. Наука права, ими преподаваемая, дает теоретическую основу для того соблазна, к которому сводится практика права: она дает людям разрешение подавлять в себе естественные братские чувства и причинять своим ближним страдания, успокаивая свою совесть ссылкой на закон или приказ начальства.

{55}

ТОЛСТОЙ И ИДЕЯ ПРАВА

"Герой же моей повести, которого я люблю всеми силами своей души, которого старался воспроизвести во всей красоте

его и который всегда был, есть и будет прекрасен, - правда".

Эти заключительные строки второго из "Севастопольских рассказов" Толстого - одно из немногих мест во всей огромной массе его произведений, в которых его голос звучит торжественно. Слог Толстого, по выразительности и силе не имеющий себе равного, отличается крайней простотой. В его речи нет громких фраз, почти нет восклицаний, хотя часто слышится внутреннее волнение. Совершенно не заботясь о красоте или легкости изложения, нагромождая слова и придаточные предложения, Толстой стремится только к одному - к ясности и точности в выражении своей мысли. И если в приведенных выше строках его юношеской повести звучит нота торжественности, то этому должна быть причина.

Правда, действительно, герой всех писаний Толстого, будь то роман, рассказ, статья, запись в дневнике. Всякий, кто читал художественные творения Толстого, - а кто их не читал? - знает, что их несравненная сила заключается именно в жизненной правде выведенных в них образов (Исключительная откровенность и правдивость Дневников Толстого, как известно, дала возможность изучить его личную жизнь лучше, чем жизнь какого-либо другого писателя. Если до сих пор на русском языке отсутствует вполне удовлетворительная биография Толстого, то причина явно не в недостатке источников для такой биографии. Нельзя не порадоваться тому, что биография, написанная Александрой Львовной Толстой, в скором времени появится не только на иностранных языках, но и по-русски. В наиболее полной из вышедших доныне биографий Толстого - Ernest J. Simmons. "Leo Tolstoy", Boston, 1946 - очень широко использованы "Дневники", как напечатанные в московском Полном собрании сочинений, так и еще ненапечатанные.).

Но то же можно сказать и об {57} остальных писаниях Толстого, в частности, об его откликах на общественные проблемы. Самый обычный прием Толстовской публицистики - "называть вещи своими именами", показывать их в неприкрашенном виде, как бы предоставляя им самим за себя говорить.

Толстой более всего презирает в людях позу, неискренность, желание казаться не тем, что они есть. К слабостям и порокам он относится сурово, но без гнева или насмешки; но неискренности и позы не прощает никому. Таково его отношение и к созданным его воображением героям его романов, и к живым людям, о которых он пишет в своих статьях.

В этом требовании абсолютной правдивости и "честности с собой" проявляется моральный ригоризм Толстого. Как художник и серцевед, он знает, что не все люди порочны, но что они в большинстве слабы, и что чрезмерная строгость и требовательность - дурной педагогический прием. Однако, он всё же предъявляет ко всем людям те же строгие нравственные требования, которые он ставит себе. Он меряет всех на свой, толстовский, аршин.

Именно этим непреодолимым отвращением Толстого ко всякой позе объясняется то, что изображая чиновников, судей, священников, вообще людей, исполняющих официальную функцию, связанную с соблюдением определенных условностей и форм, Толстой неизменно впадает в саркастический тон, порою даже во вред {58} художественному совершенству образов. Мы видели это в его изображении судебных деятелей в "Воскресении".

"Господа правоведы и им подобные" именно тем убивают в людях всё святое, что учат чиновников и судей грешить против правды, - "напускать на себя позу, будто бы исключающую все человеческие слабости", и делать вид, что зло не есть зло, если оно разрешено законом.

Но приводит ли этот упрек правоведам к отрицанию самой идеи права?

Толстой ополчается против права, потому что оно разрешает людям действовать вразрез со своими моральными убеждениями, со своей совестью, другими словами, потому что оно расходится с нравственностью. Поэтому всё действовавшее в его время право возмущает его нравственное сознание и отвергается им. Но идея права, которая не может расходиться с нравственным идеалом, остается неущербленной.

Владимир Соловьев определяет право, как "низший предел или некоторый минимум нравственности, для всех обязательный" ("Право и нравственность. Очерки из прикладной этики", глава вторая, в собрании сочинений и в отдельном издании. Такое же определение права мы встречаем у Еллинека ("Die Sozial-ethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe". Wien, 1878, стр. 49). Против этого определения можно возразить, что "гетерогенность сфер права и нравственности" не допускает того чисто "количественного сопоставления", которое заключается в определении права, как минимума нравственности (см. А. М. Горовцев. "Некоторые основные вопросы учения о праве", Петроград, 1916-1917, стр. 90-94).).

Несмотря на отмеченную в юридической литературе неточность этого определения, нельзя не поставить в заслугу Соловьеву, что он увидел неразрывную связь права с нравственностью. Это лишний раз подтверждает, что мистик Влад. Соловьев более реалистичен в своем подходе к общественным вопросам, {59} чем реалист Толстой. Для Толстого выражение "минимум нравственности" было бы совершенно неприемлемо: в моральных вопросах он признавал только максимум.

Право есть необходимое условие всякой коллективной деятельности. Даже во всякой игре существуют правила; право же создает "правила игры" для всей общественной жизни.

Люди, составляющие общество, были бы физически не в состоянии совместно работать и обмениваться продуктами своего труда без какого-то твердо установленного и обязательного для всех распорядка, т. е. без права. Право есть одна из предпосылок существования человеческого общества, и оно так же необходимо людям, как необходима зимой теплая одежда.

Чтобы понять полное отрицание Толстым права, достаточно подумать о том, как мы сами относимся к тем правовым режимам, которые возмущают наше нравственное сознание. Существующее в наше время во многих странах право допускает рабский труд, пытки, телесные наказания, бессудные смертные казни; это право применяется в судах; профессора обучают ему в университетах. Как относимся мы к такому праву, к таким судьям, к таким профессорам?

Толстой относился к наказанию, к воинской повинности, к частной собственности на землю так же, как мы относимся к рабству и пыткам. Неудивительно, что он негодовал против современных ему судей и правоведов, как мы негодуем против тех юристов, которые в XX веке применяют варварские законы и измышляют теории в защиту приемов государственного управления, давно осужденных человеческой совестью.

Признание необходимости права нисколько не умаляет того примата нравственного совершенствования, в котором Толстой видел единственно важный элемент духовной жизни. Господство права - необходимая предпосылка нравственного прогресса.

Толстой не единственный и не первый мыслитель, {60} который восставал против того, что действующее право нарушает врожденные человеку нравственные начала. "Право и законы, - читаем мы в "Фаусте", - как вечная болезнь, передаются по наследству из поколения в поколение и незаметно переползают с места на место, - но о том праве, которое с нами родилось, увы! нет никогда и речи". Гете выступает в этих строках глашатаем распространенной в его время теории "естественного права", которая исходила из существования идеального, вечного и неизменного права, основанного не на насилии, а на всеобщем согласии и добровольном подчинении. Истоки этого учения можно найти у римских юристов и у отцов церкви, а отголоски его еще звучат у некоторых философов права нашего времени. В его основе всегда лежала неудовлетворенность действующим правом, протест нравственного сознания против недостатков существующего правопорядка

(Основоположником научной доктрины естественного права считается голландец Гуго Гроций. В его трактате "О праве войны и мира" мы встречаем следующие слова, поражающие своей смелостью в устах автора, писавшего в XVII веке. "Естественное право, - заявляет Гроций, - настолько неизменно, что изменить его не может даже Бог. Как ни безгранично Его могущество, есть вещи, на которые оно не распространяется. Даже Бог не может создать что-либо, что, хотя и может быть выражено словами, но не имеет реального смысла и содержит в себе внутреннее противоречие. Подобно тому, как Бог не может сделать, чтобы дважды два не было четыре, точно так же Он не может помешать тому, чтобы дурной по существу поступок не был дурным". (Ук. Соч. Книга 1, глава 1, X. 5). Здесь вера в непогрешимость человеческого разума оказывается сильнее даже веры во всемогущество Бога.).

Теория естественного права была распространена в XVIII веке и в Америке, где самым блестящим ее представителем был Томас Джефферсон, автор знаменитой Декларации независимости 1776 года. Начальные строки этой Декларации, которые знают наизусть все американские школьники, гласят:

{61} "Мы считаем следующие истины самоочевидными: что все люди рождены равными, что они наделены Создателем некоторыми неотъемлемыми правами и что среди этих прав - жизнь, свобода и стремление к счастью (Pursuit of happiness). Что для того, чтобы обеспечить эти права, учреждены среди людей правительства, власть которых основана на согласии управляемых..."

Толстой не признавал власти человека над человеком и поэтому отрицал право, которое такую власть создает и оправдывает. Но, как мы видим, основанная на этическом идеализме доктрина естественного права также отрицала всякое право, не согласное с моралью. И уже авторы Американской Декларации провозгласили, что власть, не опирающаяся на согласие подвластных, есть насилие.

Исходя из другого духовного источника, проповедь Толстого не только отрицает всё действующее право, не согласное с его моральными убеждениями, но и игнорирует самую идею права. В этом мы, юристы, можем расходиться с Толстым. Но и мы должны учиться ставить право на службу морали и создавать из него практическое орудие осуществления добра.

Идеалисты восемнадцатого века считали "самоочевидной истиной", что право должно открывать людям возможность "стремления к счастью". Толстой отрицал право, но он не отвергал этого стремления, врожденного каждому живому существу.

При всей суровости и моральном ригоризме учение Толстого есть философия радостного утверждения жизни. Гимном жизни начинает Толстой самую мрачную свою книгу - "Воскресение":

"Как ни старались люди, собравшись в одно небольшое место несколько сот тысяч человек, изуродовать ту землю, на которой они жались; как ни {62} забивали камнями землю, чтобы ничего не росло на ней; как ни счищали всякую пробивающуюся травку; как ни дымили каменным углем и нефтью; как ни обрезывали деревьев и не выгоняли животных и птиц; - весна была весною, даже и в городе... Веселы были и растения, и птицы, и насекомые, и дети..."

Природа дает счастье каждому живому существу, и каждый человек имеет и право и возможность сопричаститься к этому разлитому в мире счастью. Но люди в своем ослеплении не видят и не признают этого:

"Но люди, большие, взрослые люди, - не переставали обманывать и мучить друг друга. Люди считали, что священно и важно не это весеннее утро, не эта красота мира Божия, данная для блага всех существ, - красота, располагающая к миру, согласию и любви, а священно и важно то, что они сами выдумали, чтобы властвовать друг над другом".

Толстой считал, что действующие в современных ему государствах законы и право создают эту неправедную власть одних людей над другими, которая является главным источником царящих в мире страданий. С этими ненужными человеческими страданиями Толстой не хотел примириться, и тех целей, ради которых люди причиняют их друг другу, он не признавал. Поэтому он всеми силами протестовал против права, которое эти страдания порождает и санкционирует (В письме, которое В. А. Маклаков прислал мне в ответ на посланный ему оттиск с немецким переводом настоящей статьи, он писал, между прочим, следующее: "Вы совершенно правы, когда считаете частностями отрицание права на собственность и т. д.; правы и в том, что основное человеческое право есть право на счастье.

Но право на счастье и всё то, что оно предполагает, есть наше понятие, не Толстовское... Любовь к другим, как тот стимул, который дает жизни смысл и уничтожает самый страх смерти, есть, конечно, основа Толстовской философии. Он осуждает право только поскольку право противоречит этой любви; к тому праву, которое ей не противоречит, он глубоко равнодушен". Я готов согласиться с тем, что праву нет места в мировоззрении Толстого, что оно ему не нужно. Но "глубокое равнодушие" - отнюдь не то же, что тот гневный протест против действующего права, который мы встречаем во всех писаниях Толстого.).

{63} Он считал, что нормы действующего права, предписывающие насилие, греховные нормы, и что каждый исполнитель этих норм только развращает свою душу мнимым оправданием, будто грех не есть грех, если он допущен законом или предписан начальством.

Inde ira! За эту греховность и за это развращение человеческих душ Лев Толстой вознегодовал на право.

Мы, юристы, не смеем пройти мимо этого толстовского гнева. Чтобы быть морально подготовленным к своей профессии, каждый юрист должен, как я сказал вначале, пережить учение Толстого о праве.

{67}

ДОСТОЕВСКИЙ И ПРОБЛЕМА НАКАЗАНИЯ

Статья написана для настоящего издания.

Поруганная природа и преступное сердце

сами за себя мстители полнее всякого земного

правосудия.

Достоевский.

В своем послесловии к рассказу Чехова "Душечка" Лев Толстой вспоминает библейскую легенду о пророке, который получил приказание проклясть, но, вместо этого, благословил:

"Есть глубокий по смыслу рассказ в "Книге Числ" о том, как Валак, царь моабитский, пригласил к себе Валаана для того, чтобы проклясть прибывший к его пределам народ израильский... Но когда Валаан взошел с Валаком на гору, где был приготовлен жертвенник с убитыми тельцами и овцами для проклятия..., Валаан, вместо проклятия, благословил народ израильский".

На упрек, сделанный ему за это Валаком, Валаан отвечает:

"Не должен ли я полностью сказать то, что влагает Господь в уста мои?" (Лев Толстой. Полное собрание сочинений, изд. Сытина, Москва, 1913, т. XVI, стр. 296.).

В отношении Достоевского к проблеме наказания произошло обратное. Его мировоззрение приказывало ему благословить наказание, и там, где он излагает свои убеждения, он его благословляет. Но художественный талант и правдивость в описании жизненных наблюдений вложили в его уста не благословение наказания, а {68} его проклятие. И везде, где он не рассуждает, а описывает, он отвергает наказание почти так же, как Толстой (В обширной литературе на всех языках о Толстом и Достоевском, - начиная с нашумевшей в свое время, но теперь забытой книги Мережковского "Толстой и Достоевский" (1903), - часто встречаются параллели между обоими писателями. В большинстве случаев эти сравнения бесплодны и не способствуют их правильному пониманию. Но заслуживает упоминания, как Достоевский и Толстой сами относились друг к другу. Достоевский преклонялся пред художественным гением Толстого и его моральным пафосом. Прочтя в печатавшейся в "Русском Вестнике" "Анне Карениной" сцену, в которой описана встреча Каренина с Вронским у постели тяжело больной Анны, Достоевский пишет:

"Я понял всю существенную часть целей автора. В самом центре этой мелкой и наглой жизни появилась великая и вековечная жизненная правда и разом всё озарила... Момент этот был отыскан и нам указан поэтом во всей своей страшной правде... Этим напоминанием автор сделал хороший поступок, не говоря уже о том, что выполнил его как необыкновенной высоты художник". ("Дневник писателя за 1877 год". Февраль. Гл. II). А когда до Толстого дошло известие о смерти Достоевского, он написал их общему другу Н. Н. Страхову: "Никогда мне не приходило в голову меряться с ним, никогда. Всё, что он делал (хорошее, настоящее, что он делал), было такое, что чем больше он сделает, тем мне лучше... И вдруг читаю: умер. Опора какая-то отскочила от меня" (цитирую по сборнику Дома Литераторов "Пушкин-Достоевский", Петербург, 1921, стр. 115-116).).

Не только нравственное мировоззрение Достоевского, но и его биография как бы предопределила его острый интерес к проблеме наказания. Гениальный фразер Виктор Гюго сумел не без психологической тонкости описать переживания приговоренного к смерти. Но кто из великих писателей, кроме Достоевского, сам пережил смертную казнь? Ведь Достоевский не только был приговорен к смерти за участие в кружке Петрашевцев, но по жестокому приказу Николая I в буквальном смысле пережил всё то, что переживает человек в минуту казни.

Вынесенный Достоевскому приговор, в котором поражает полное несоответствие между проступком и наказанием, гласил: "Отставного поручика Достоевского за... распространение письма литератора Белинского, наполненного дерзкими выражениями против православной церкви и верховной власти, и за покушение, вместе с прочими, к распространению сочинений против правительства посредством домашней литографии - лишить всех прав состояния и сослать в каторжную работу в {69} крепость на восемь лет". Николай I несколько смягчил этот приговор резолюцией: "На четыре года, а потом рядовым". Смертная казнь, к которой были приговорены некоторые из подсудимых, была заменена каторжными работами. Но подсудимым не было объявлено ни содержание приговора, ни помилование.

"Помиловав приговоренных к смерти заговорщиков, - сообщает новейший биограф Достоевского К. Мочульский, - Николай I пожелал, чтобы это помилование было объявлено всем подсудимым на площади после совершения обряда казни". В "весьма секретных документах" были предусмотрены все подробности церемонии. Государь лично входил во все детали... 22 декабря 1849 года состоялась эта страшная инсценировка смертной казни" (К. Мочульский. "Достоевский. Жизнь и творчество". Париж 1947, стр. 116.).).

В этот же день Достоевский писал своему брату Михаилу:

"Нам прочли смертный приговор, дали приложиться к кресту, переломили над головами шпаги и устроили смертный туалет (белые рубахи). Затем троих поставили к столбу для исполнения казни. Вызывали по трое, следовательно, я был во второй очереди и жить мне оставалось не более минуты"... (К. Мочульский. "Достоевский. Жизнь и творчество". Париж 1947, стр. 116.).).

{70} Достоевский отбыл все четыре года каторжных работ, затем служил рядовым и унтер-офицером. Только в 1859 г., через десять лет после своего ареста, он вернулся из Сибири. После таких испытаний Достоевский мог говорить о проблеме наказания по тяжелому собственному опыту. Он прожил четыре года бок о бок с отбывающими каторгу преступниками и имел возможность по собственным наблюдениям изучить и психологию преступления, и воздействие наказания на душу преступника.

Так судьба Достоевского как бы предуказала, что эти вопросы должны занять важное место в его творчестве. Содействовало этому и то, что и врожденные черты характера, усилившиеся вследствие полученной на каторге тяжелой болезни (Он впервые упоминает об эпилепсии в письме к брату от 30 июля 1854г. См. Мочульский, ук. соч., стр. 123.), и житейские невзгоды, которые преследовали его почти до конца дней, направляли его мысль преимущественно на наиболее мрачные стороны человеческой природы и судьбы.

И действительно, ни у одного из писателей (Конечно, за исключением авторов детективных романов.) мы не находим столько описаний преступников и преступлений, как у Достоевского. Он постоянно возвращается также и к теме о суде и наказании.

О вкладе, сделанном Достоевским в психологию преступления, написано очень много, и этой стороны его творчества я касаться не буду (Никто не станет отрицать глубину и тонкость психологического и психопатологического анализа душевного мира порочных и преступных типов, выведенных в романах Достоевского. Но приходится признать, что его герои являются именно типами и не всегда похожи на живых людей.).

Но отношение Достоевского к проблеме наказания, как мне кажется, еще не получило удовлетворительного истолкования (Впрочем, следует отметить интересный этюд Gerhard Ledig. "Das Problem der Strafe bei Dante und Dostoewsky", Weimar, 1935.).

В этом отчасти виноват сам Достоевский, так как его позиция {71} в данном вопросе двойственна и противоречива. Достоевский говорит о наказании, как публицист и как художник. И в то время, как в публицистике Достоевского последовательно проводится положительное отношение к наказанию, бытописание "Записок из мертвого дома" и отрывочные штрихи, посвященные наказанию в его романах, дают материал для совершенно иных выводов.

Предоставим слово страстному поклоннику и авторитетному истолкователю Достоевского Н. А. Бердяеву ("Достоевский, - говорит Н. А. Бердяев, - имел определяющее значение в моей духовной жизни... Он потряс мою душу более, чем кто-либо из писателей и мыслителей" ("Миросозерцание Достоевского", Прага, 1923. Предисловие). Поклонение Достоевскому, как мыслителю, в некоторых кругах русской интеллигенции принимает характер настоящего культа. Покойный С. Л. Франк как-то сказал при мне, что Достоевский был величайшим русским философом. А. 3. Штейнберг начинает свою книгу "Система свободы Достоевского" словами: "Достоевский - национальный философ России" (стр. 9), а в заключительных строках ее пишет: "После Достоевского русская философия уже не заглохнет, от него она идет. Но после Достоевского не может уже и весь остальной человеческий мир пройти безответно мимо России" (стр. 143). Влад. Вейдле в своей недавно вышедшей французской книге называет Достоевского "величайшим русским мыслителем" (а Владимира Соловьева - только "крупнейшим русским профессиональным философом"). См. "La Russie absente еt presente", Paris, 1952, стр. 217.).

"По "своеобразной криминалистике" Достоевского, - говорит Бердяев, "свобода, перешедшая в своеволие, ведет ко злу, зло - к преступлению, преступление с внутренней необходимостью - к наказанию". Наказание есть "онтологическое последствие преступления"... "Страстный интерес к преступлению и к наказанию определяются тем, что вся духовная природа Достоевского восставала против внешнего объяснения зла и преступления из социальной среды и отрицания на этом основании наказания... Достоевский с ненавистью относился к этой позитивно-гуманитарной теории. Он видел {72} в ней отрицание глубины человеческого духа и связанной с ней ответственности. Если человек есть лишь пассивный рефлекс внешней социальной среды, то нет человека и нет Бога, нет зла и нет добра". "Всё творчество Достоевского есть изобличение этой клеветы на человеческую природу" (Ук. соч., стр. 90. Я не хочу полемизировать, но считал бы всё же нужным указать, что ни один сторонник "теории среды" не пытается сваливать всю ответственность за преступные деяния на внешние обстоятельства и снимать с преступника всякую ответственность. Правда, так рассуждает в "Преступлении и наказании" "господин Лебезятников, следящий за новыми мыслями", но не следует забывать, что Лебезятников - карикатура. Вопрос о влиянии "среды" и других факторов на преступников с новой стороны освещается теперь исследователями, которые пытаются приложить к нему выводы научной психологии. Сошлюсь на новейшее исследование д-ра Абрагамсена, о котором упомянуто выше. "Я пришел к неизбежному выводу, - говорит он на первых же страницах книги, - что общество во всех своих разветвлениях (т. е. семья, школа, община и правительственные учреждения) несет часть ответственности за всякую вину, наряду С совершителем преступного деяния" ("Who are the guilty". New York, 1952, стр. 3). Однако, и этот автор постоянно подчеркивает личную ответственность преступника. "Все мы заражены бациллами туберкулеза, - говорит он в другой части своей работы, - но лишь немногие из нас заболевают этим недугом" (стр. 50). Он определяет преступный акт, как дробь, в которой числителем являются врожденные наклонности преступника плюс конкретная ситуация, приведшая к совершению его деяния, а знаменателем - его способность к сопротивлению обоим факторам (стр. 67).).

В интересном этюде "Проблема наказания у Данте и у Достоевского" немецкий ученый Ледиг делает следующий логический вывод из приведенного хода мыслей. "Достоевский, - говорит Ледиг, - не желает смягчения уголовной репрессии из сострадания к преступнику. Проявляющаяся в этом черта консерватора-государственника тесно связана с метафизически важной функцией, которая в мировоззрении Достоевского {73} принадлежит преступлению" (Gerhard Ledig. "Das Problem der Strafe bei Dаnte und Dostoewsky", Weimar, 1935, стр. 65.).

Еще дальше идет Бердяев, который, как всегда, не боится крайних выводов из принятых им предпосылок. По его словам, Достоевский "готов стоять за самые суровые наказания, как соответствующие природе ответственных, свободных существ... Сторонники суровых наказаний более глубоко смотрят на природу преступления и на природу человека вообще, чем гуманистические отрицатели зла. Во имя достоинства человека, во имя свободы Достоевский утверждает неизбежность наказания за всякое преступление" (H. А. Бердяев. "Миросозерцание Достоевского", стр. 90.).

Однако, тут приходится взять Достоевского под защиту против его поклонников. Хотя Михайловский назвал Достоевского "жестоким талантом", отрицать гуманность в авторе "Бедных людей" и "Униженных и оскорбленных" было бы клеветой. Ни в одной строчке, написанной Достоевским, нельзя найти оправдания смертной казни или других тяжких форм наказания. Он влагает в уста кн. Мышкину страстную речь против смертной казни ("Идиот"). Страницы "Записок из мертвого дома" вопиют против ужаса и позора телесных наказаний, бывших "бытовым явлением" на каторге той эпохи. Правда, Достоевский протестует против оправдательных приговоров присяжных, но он никогда не требует применения жестоких или унизительных наказаний. Я вернусь к этому вопросу в конце настоящего этюда.

Не подлежит, однако, сомнению, что везде, где Достоевский имеет случай высказать свое принципиальное суждение о наказании, мнение это оказывается положительным. С этим связана и его оценка уголовного суда, в котором Достоевский видел необходимое орудие для наложения на преступника законной кары. "Заслуживает внимания, - отмечает цитированный выше Ледиг, - что в романах Достоевского уголовные судьи и {74} чиновники розыска сплошь выступают, как лица, чрезвычайно высоко стоящие и в моральном и в умственном отношении, иногда даже как люди, обладающие едва ли не гениальной интуицией. Причину этого нужно искать не в том, что Достоевский в своей жизни встречал преимущественно таких высоко стоящих представителей судебного мира, но в его желании выказать почтение к авторитету уголовной юстиции" (См. Ук. соч., стр. 66.). Какой контраст с Толстым!

"Преступление и наказание" писалось в первые годы после судебной реформы 1864 года (Роман впервые появился в журнале "Русский Вестник" в 1866 году, одновременно с "Войной и миром".), и действие романа происходит накануне введения новых судов. Раскольникова судит еще дореформенный русский суд, о котором в русской литературе едва ли можно найти доброе слово. Но говоря о процессе Раскольникова, Достоевский не находит нужным отметить ни малейшего недостатка даже в этом суде. Он только слегка иронизирует, но и то не над архаическими формами старого суда, а, напротив, над тем, что "тут кстати подоспела новейшая модная теория временного умопомешательства, которую так часто стараются применить в наше время к иным преступникам".

Суд выносит Раскольникову, по мнению автора, мягкий приговор;

"Кончилось тем, что преступник присужден был к каторжной работе второго разряда, на срок всего только восьми лет, в уважение к явке с повинною и некоторых облегчающих вину обстоятельств".

В одной из своих бесед с Раскольниковым "пристав следственных дел" Порфирий Петрович делает замечание: "Вот что новые суды скажут... Дал бы Бог, дал бы {75} Бог". Но когда эти новые суды начали действовать, Достоевский не выразил никакого удовлетворения по поводу судебной реформы, которая была так восторженно принята русским обществом. Напротив, в "Дневнике писателя" за 1873 год мы находим следующие отнюдь не лестные замечания о вновь введенном в России суде присяжных:

"Одно общее ощущение всех присяжных заседателей в целом мире, а наших в особенности,... должно быть ощущение власти, или лучше сказать, самовластия. Ощущение иногда пакостное, т. е. в случае, если преобладает над другими... Прокурор, адвокаты будут к ним обращаться, заискивая и заглядывая, а наши мужички будут сидеть и про себя помалчивать: "Вот оно, как теперь, захочу значит, оправдаю, не захочу - в самое Сибирь".

Всякий, кто имел случай наблюдать присяжных из зала судебного заседания, или сам был присяжным, признает этот упрек совершенно несправедливым.

Присяжных, "а наших особенно", Достоевский обвиняет главным образом в том, что они выносят слишком много оправдательных приговоров:

"Мания оправдания во что бы то ни стало... захватила всех русских присяжных даже самого высокого подбора, нобльменов и профессоров университета... Испугала эта страшная власть над судьбой человеческой, над судьбой родных братьев и... мы милуем, из страха милуем... Не хотел бы я, чтобы слова мои были приняты за жестокость. Но я всё-таки осмелюсь высказать... Самоочищение страданием легче,- легче, говорю вам, чем та участь, которую вы делаете многим сплошным оправданием на суде. Вы только вселяете в душу цинизм, оставляете вопрос и насмешку над вами же... Вы тем даете подсудимому шанс исправиться? Станет он вам исправляться! Какая ему {76} беда? "Значит, пожалуй, я не виновен вовсе", - вот что он скажет в конце концов. Сами же вы натолкнете его на такой вывод. Главное же, что вера в закон и в народную правду расшатывается".

Естественно, что из всех деятелей суда Достоевский относится отрицательно только к защитникам подсудимых, которые добиваются этого столь пагубного оправдания обвиняемых. И Толстой не любил адвокатов. Но он не любил их за то, что они, в качестве официально допущенных судом заступников за подсудимых, создают иллюзию, будто права подсудимого охранены, - и тем дают суду возможность со спокойной совестью разыгрывать лицемерную комедию юстиции. Но по совершенно иным мотивам обличает адвокатов Достоевский. Для Толстого адвокаты сообщники в злом деле уголовного суда, а в глазах Достоевского они наемные противники правосудия, старающиеся всякими уловками избавить своих клиентов от заслуженной кары. Как по своим мотивам, так и по форме, некоторые упреки Достоевского стоят на уровне тех выпадов, которые издавна делались против адвокатов:

"Ведь какова же их должность каторжная, - читаем мы в "Дневнике писателя" за 1873 год, - подумаешь про себя, вертится, изворачивается, как уж, лжет против своей совести, против собственного убеждения, против всякой нравственности, против всего человеческого. Нет, подлинно не даром деньги берут".

В "Братьях Карамазовых" в роли защитника Мити выступает знаменитый, выписанный из Петербурга "за три тысячи", адвокат Фетюкович. В этой фигуре Достоевский, как известно, дает карикатуру на Спасовича, которого он незадолго пред тем подверг строгой критике за его защиту Кроненберга.

В описании суда над Дмитрием Карамазовым мы о защитительной речи Фетюковича сначала читаем:

{77} "Голос у него был прекрасный, громкий и симпатичный, и даже в самом голосе этом как будто бы заслышалось уже нечто искреннее и простодушное".

Однако, эти добрые слова говорятся лишь для того, чтобы еще резче оттенить фальшивую и нечестную натуру знаменитого адвоката. Даже его подзащитный не верит его искренности. Накануне процесса он говорит своему брату Алеше:

"Что адвокат! Я ему про всё говорил. Мягкая шельма, столичная. Бернар! Только не верит мне ни на сломанный грош. Верит, что я убил, вообрази себе, уж я вижу".

Публика и особенно наполнившие судебный зал дамы восторженно внимают словам Фетюковича. "С наслаждением рассказывали, например, как он всех прокурорских свидетелей сумел вовремя "подвести" и по возможности сбить, а, главное, подмарать их нравственную репутацию... чтобы ничего уж не было забыто из принятых адвокатских приемов".

Но более рассудительные из числа слушателей с самого начала не верят в конечный успех Фетюковича.

- Да, что-то скажет господин Фетюкович?

- Ну, что бы ни сказал, а наших мужичков не прошибет.

Или вот отзыв, сказанный уже после речи "прелюбодея мысли":

- Ловкий народ пошел. Правда-то есть у нас на Руси, господа, али нет ее вовсе? (Следует отметить, что, создавая текст воображаемой речи Фетюковича в защиту Мити Карамазова, Достоевский так увлекся этой нелегкой задачей, что почти совершенно забыл о всяком сарказме. Эта речь, так же как и предшествующая ей речь прокурора, читается с большим интересом. Помню сильное впечатление, которое производила речь Фетюковича в исполнении артиста, игравшего эту роль в превосходной инсценировке "Братьев Карамазовых" в Московском Художественном театре. Позволяю себе отметить два промаха, допущенные Достоевским в описании прений сторон по делу Карамазова. Как прокурор, так и защитник выступают в своих речах в качестве "свидетелей по слухам": Фетюкович рассказывает о своем разговоре со Смердяковым накануне его самоубийства, а прокурор говорит о том, что "двум лицам в этом зале совершенно случайно стал известен" один факт, будто бы опровергающий показание Ивана Карамазова. Такие заявления, конечно, недопустимы в речах сторон на суде, и председатель должен был немедленно остановить обоих ораторов. Фетюкович также допускает ошибку, когда пытается убедить присяжных (в том числе, значит, и "купца с медалью, у которого двенадцать человек детей"), что, даже если бы Митя действительно совершил убийство, то это не было бы отцеубийством, так как Федор Павлович "не заслуживал имени отца". Это и не психологично, и подрывает силу всей предыдущей аргументации защитника, убедительно доказывавшего, что не Митя был убийцей Федора Павловича.).

Совершенным контрастом к злой иронии, с которой изображен Фетюкович, представляется в той же главе романа характеристика товарища прокурора Ипполита Кирилловича и председателя суда. Хотя и здесь не обходится без иронии, но эта ирония добродушная и снисходительная. Прокурор Ипполит Кириллович, - читаем мы, - "был довольно самолюбив, но о карьере своей не очень заботился. Главная цель его жизни заключалась в том, чтобы 'быть передовым человеком. Притом имел связи и состояние. На дело Карамазовых смотрел горячо, но лишь в общем смысле. Его занимало явление, классификация его, взгляд на него, как на продукт наших социальных основ, как на характеристику русского элемента и проч., и проч."

"Наш прокурор, - читаем мы дальше, - как человек и характер, кажется мне, был гораздо серьёзнее, чем многие о нем думали". И его обвинительная речь, в противоположность к речи Фетюковича, дышит искренностью чувства и убеждения:

{79} "Главное, тем взяло его слово, что было искренно: он искренне верил в виновность подсудимого, не на заказ, не по должности только обвинял его и, взывая к "отмщению", действительно сотрясался желанием "спасти общество"...

Что же до председателя нашего суда, то о нем можно сказать лишь то, что это был человек образованный, гуманный, практический, знающий дело, и самых современных идей".

Дело Дмитрия Карамазова кончается обвинительным вердиктом. Подсудимый признан присяжными виновным по всем пунктам и ему даже не дано снисхождения. Приговор этот является судебной ошибкой, так как в действительности Митя своего отца не убивал. Но при слушании дела обстоятельства сложились для него фатально: действительный убийца Смердяков покончил с собой накануне заседания, свидетельница защиты Екатерина Ивановна, желая выгородить его брата Ивана, перешла на сторону обвинения, а сам Иван, - который косвенно дал Смердякову свое согласие на убийство и, мучимый совестью, имел в виду реабилитировать на суде своего брата, - во время показания впал в состояние умопомешательства. И самоубийство Смердякова, дававшее повод для серьёзных подозрений, и особенно болезнь столь важного свидетеля, как Иван, конечно, давали повод направить дело к доследованию или, по крайней мере, отложить заседание до его выздоровления.

Достоевский недвусмысленно выражает свое удовлетворение по поводу приговора, хотя и сам называет его "судебной ошибкой". Ведь несомненно его мысль передает голос из публики, заявляющий после приговора:

"Да-с, мужички наши за себя постояли". Этими словами названа и глава, в которой описывается финал процесса.

{80} "Мужички" (Впрочем, на поверку оказывается, что мужики составляли только меньшинство в составе присяжных, судивших Карамазова. "Состав же двенадцати присяжных, - говорит в романе рассказчик, - я запомнил: четыре наших чиновника, два купца и шесть крестьян и мещан нашего города".), осудив невиновного Карамазова, оправдали доверие нашего романиста. Они не поддались чарам заезжего "прелюбодея мысли" и оказались незараженными модной тенденцией оправдывать преступников и признавать их жертвами среды. К тому же, Дмитрий Карамазов, хотя и не убил, но заслужил кару всей своей беспутной жизнью и грешными помыслами.

Думается, однако, что последнее слово по делу Мити Карамазова сказано не мужичками, сидевшими на скамьях присяжных, а теми мальчиками, которые в последней сцене романа хоронят своего бедного товарища Ильюшечку Снегирева. Один из них, Коля Красоткин, неожиданно задает Алеше Карамазову вопрос:

- Карамазов, если не задержу вас, один бы только еще вопрос, прежде, чем вы войдете?

- Что такое, Коля? - приостановился Алеша.

- Невинен ваш брат или виновен? Отца он убил или лакей? Как скажете, так и будет. Я четыре ночи не спал от этой идеи.

- Убил лакей, а брат невинен, - ответил Алеша.

- И я то же говорю! - прокричал вдруг мальчик Смуров.

Не "мужички наши", а эти русские мальчики за себя постояли.

{81} Всё, что изложено до сих пор, говорилось Достоевским по приказу "Валака, царя моабитского" - его религиозно-морального мировоззрения. Но совершенно иные слова слышим мы от него тогда, когда он выступает, как художник и бытописатель, и, как библейский Валаан, "должен полностью сказать то, что влагает Господь в уста мои".

В своих суждениях о преступлении и наказании Достоевский говорит о том, что страдание есть путь к душевному очищению, что мука рождает раскаяние и поэтому является благодеянием для грешника. Эти же мысли пытается внушить Раскольникову Соня Мармеладова:

- Страдание принять и искупить себя им, вот что надо.

Но иное говорят и чувствуют сами грешники, изображенные Достоевским в его романах и воспоминаниях.

Правда, Дмитрий Карамазов часто говорит именно то, что ему велит сказать мировоззрение Достоевского (Комментаторы, приписывающие Достоевскому теорию "самоочищения страданием", иногда ссылаются на душевные муки, переживаемые Дмитрием и Иваном Карамазовыми, и на самоубийство Смердякова. Однако, едва ли можно доказать какую-либо теорию тем, что сыновья, в душе желавшие смерти отца, испытывают угрызения совести, когда он - хотя бы косвенно, но всё же по их вине - убит. Самоубийство отвратительного резонера Смердякова ничем в романе не мотивируется. Вероятнее всего, что, неосторожно признавшись Ивану Карамазову в совершении убийства, он опасался, что Иван на суде разоблачит его действительную роль.). Но это связано с тем, что "Братья Карамазовы", при всей гениальности общей композиции романа и художественном мастерстве отдельных сцен, - рассудочное произведение, в котором герои исполняют предназначенную им автором роль (Знаток и поклонник Достоевского С. О. Гессен пишет о "Братьях Карамазовых", что "в этом последнем своем творении художник, воплотивший в могучих образах сущность Добра, превозмог публициста". Но превозмог ли художник мыслителя? В той же статье С. О. Гессена мы читаем: "поразительно совпадение значения образов романа с содержанием различных философских доктрин", а далее отмечается "систематическая полнота изображенного в них мировоззрения". Эти замечания как будто подтверждают мое мнение о рассудочности романа. Ср. С. О. Гессен, "Достоевский и Владимир Соловьев", "Современные Записки", т. XLV, стр. 273, 289 и 294 (Париж, 1931).).

{82} Но вспомним "Преступление и наказание", самый знаменитый и популярный во всем мире роман Достоевского. Что чувствует Раскольников, этот принесший повинную и осужденный на каторгу убийца? "Он не раскаивался в своем преступлении", - категорически заявляет автор.

Действительно, Раскольников признался, но не раскаялся.

"Совесть моя спокойна, - думает, находясь уже на каторге, Раскольников. Конечно, сделано уголовное преступление; конечно, нарушена буква закона и пролита кровь, ну и возьмите мою голову... и довольно".

Те "благодетели человечества", - думает Раскольников, которые для захвата власти прибегали к преступлению, "вынесли свои шаги, и потому они правы, а я не вынес, и, стало быть, я не имел права разрешить себе этот шаг...

Он строго осудил себя, и ожесточенная совесть его не нашла никакой особенно ужасной вины в его прошедшем, кроме разве простого промаху, который со всяким мог случиться. Он стыдился именно того, что он, Раскольников, погиб так слепо, безнадежно, глухо и глупо, по какому-то приговору слепой судьбы, и должен смириться и покориться пред "бессмыслицей" какого-то приговора, если хочет сколько-нибудь успокоить себя".

{83} Оказывается, что осуждение и каторга внушили Раскольникову тот самый цинизм, которого Достоевский в "Дневнике Писателя" ждал в результате оправдательных приговоров присяжных. Ведь не иначе, как цинизмом, можно назвать заявление Раскольникова, что он нарушил только "букву закона", когда убил для грабежа старуху-процентщицу и, единственно для своей безопасности, убил вместе с ней ни в чем неповинную сестру ее Лизавету.

Раскольников не раскаивается ни до, ни после суда и наказания. Его явка с повинной к следователю Порфирию вызвана не раскаянием или признанием своей вины, а чувством безысходности и невозможностью дальше жить под гнетом подозрений и улик.

Не раскаиваются и те закоренелые преступники, о которых Достоевский рассказывает в "Записках из мертвого дома". Почти на каждой странице этой замечательной книги, которую недаром сравнивали с Дантовым "Адом" ("Едва ли существует другая книга, которая была бы столь родственна "Аду" "Божественной Комедии" (Ledig, ук. соч., стр. 80). "Он повел читателя, - говорит в своей речи памяти Достоевского А. Ф. Кони, - в гробницу живых людей, скученных вместе, но страдающих одиноко и розно... Он показал всё это без злобы, без иронии, без идеализации и преувеличения. Живою картиною встают под его пером стены каторжного острога, а в этих стенах каторжные порядки, а в порядках этих сдавленные, приниженные люди. Надломленные, да - но не обезличенные... Не серой массою, над которой безучастно и точно проделываются карательные предписания, а живым организмом, с разнообразными личными оттенками, является население Мертвого дома" ("На жизненном пути", т. IV стр. 253).), мы находим опровержение всего того, что впоследствии писал об этом Достоевский. "Ни признаков стыда и раскаяния", - так резюмирует рассказчик Александр Петрович свои впечатления о переживаниях каторжан.

{84} "Преступник, восставший на общество, ненавидит его и почти всегда считает себя правым, а его виноватым. К тому же он потерпел от него наказание, а чрез это почти считает себя очищенным, сквитавшимся".

И далее:

"Большинство из них совсем себя не винило. Я уже сказал, что угрызений совести я не замечал... Преступник знает и не сомневается, что он оправдан судом своей родной среды, своего же простонародья, которое никогда, он опять-таки знает это, его окончательно не осудит, а большей частью и совсем оправдает... совесть его спокойна, а совестью он и силен и не смущается нравственно, а это главное".

Таким образом, Достоевскому-художнику приходится отбросить теорию очищения страданием, так как она не согласна ни с художественной правдой, ни с правдой жизненных наблюдений... Чего же в действительности достигает наказание, необходимость которого так усердно защищает Достоевский - моралист и публицист?

Заглавие "Преступление и наказание" дает читателю основание ожидать, что тому и другому будет уделено в романе приблизительно равное внимание и место. Но о том, как переживает Раскольников свое наказание, говорится только в кратком Эпилоге. Эта часть романа написана высоко художественно, но посвящена она главным образом картине развития чувства Раскольникова ж поехавшей за ним в Сибирь Соне, этой тургеневской девушке из романа Достоевского. О том, как повлияло наказание на душу Раскольникова, мы не узнаем ничего, - кроме уже приведенного выше указания, что никакого раскаяния он не испытал и на каторге.

Богатый материал по вопросу о наказании дают и - "Записки из мертвого дома", основанные на свежих, {85} непредвзятых впечатлениях автора от только что пережитой им каторги.

"Конечно, - читаем мы в "Записках", - остроги и система насильных работ не исправляют преступника; они только его наказывают и обеспечивают общество от дальнейших покушений злодея на его спокойствие. В преступнике же острог и самая усиленная каторжная работа развивает только ненависть, жажду запрещенных наслаждений и страшное легкомыслие... Большинство было развращено и страшно исподлилось. Сплетни и пересуды были беспрерывные: это был ад, тьма кромешная".

Эти строки мог бы написать и Толстой. О новой тогда системе одиночного заключения рассказчик из "Мертвого дома" говорит:

"Я твердо уверен, что знаменитая келейная система достигает только ложной, обманчивой, наружной цели. Она высасывает жизненный сок из человека, энервирует его душу, ослабляет ее и потом иссохшую мумию представляет, как образец исправления и раскаяния... Без труда и без законной, нормальной собственности человек не может жить, развращается, превращается в зверя".

Это как будто писал не тот человек, который, укоряя русских присяжных в склонности к оправдательным приговорам, поучал их тому, что "острогом и каторгой вы, может быть, половину спасли бы".

Достоевский-художник ,так же правдив, как Толстой, и многие страницы "Записок из мертвого дома" могли бы занять место и в Толстовском "Воскресении". Припомним, например, следующий отрывок, в котором Достоевский так далек от публицистики своего "Дневника писателя" и так близок к идеям Толстого:

{86} "Всякий, кто бы он ни был и как бы он ни был унижен, хоть инстинктивно, хоть бессознательно, а всё-таки требует уважения к своему человеческому достоинству. Арестант сам знает, что он арестант, отверженец, и знает свое место пред начальником; но никакими клеймами, никакими кандалами не заставишь забыть его, что он человек. А так как он, действительно, человек, то следственно и надо с ним обращаться по-человечески. Боже мой! Да, человеческое обращение может очеловечить даже такого, на котором давно уже потускнел образ Божий. С этими-то несчастными надо обращаться наиболее по-человечески".

И тут мы далеки от опасения, будто гуманный приговор присяжных может вызвать "цинизм" в душе обвиняемого. И дальше:

"Сколько в этих стенах было погребено напрасно молодости, сколько великих сил погибло здесь даром. Ведь надо уж всё сказать: ведь этот народ необыкновенный был народ. Ведь это, может быть, и есть самый даровитый, самый сильный народ из всего народа нашего.

Но погибли даром могучие силы, погибли ненормально, незаконно, безвозвратно".

От внимательного взора Достоевского не ускользнула и та сторона наказания, которую с такой силой изображает Толстой, - его воздействие на душу тюремщиков и других исполнителей уголовных приговоров. В "Записках из мертвого дома" мы читаем:

"Кто испытал власть и полную возможность унизить самым высочайшим унижением другое существо, носящее на себе образ Божий, тот уже поневоле невластен в своих ощущениях. Тиранство есть привычка; оно одарено развитием, оно развивается, {87} наконец, в болезнь. Я стою на том, что самый лучший человек может огрубеть и отупеть от привычки до степени зверя... Человек и гражданин гибнут в тиране навсегда, а возврат к человеческому достоинству, к раскаянию, к возрождению становится для него невозможен. К тому же, пример, возможность такого своеволия действуют и на всё общество заразительно: такая власть соблазнительна".

Это говорится о праве налагать телесное наказание, но может быть отнесено ко всякой форме уголовной расправы.

Так Достоевский во всём "хорошем, настоящем, что он писал", - во всём, что он писал, внимая правдивому голосу своего художественного гения, - дает почти столь же отрицательную оценку наказания, какую мы находим у Толстого.

Как примирить отношение к проблеме наказания Достоевского-художника и Достоевского-мыслителя? Мне кажется, что ключ к разрешению этого вопроса дают некоторые замечания, которые мы находим в "Дневнике писателя" за 1876 год.

В "Дневнике" за октябрь этого года Достоевский описывает "простое, но мудреное дело" Екатерины Корниловой. Эта женщина "выбросила из окошка, из четвертого этажа, свою маленькую падчерицу, шести лет", причем "ребенок каким-то чудом остался цел и здоров". Как выяснилось на суде, двадцатилетняя крестьянка Корнилова была замужем за вдовцом. По ее показаниям, муж часто ссорился с ней, не пускал ее в гости к родным, попрекал своей покойной женой "и тем, что при той хозяйство велось лучше". В конце концов, он "довел ее до того, что она перестала любить его и чтобы отомстить {88} ему, вздумала выкинуть его дочь от той прежней жены... за окошко, что и исполнила". Затем, она "поглядев вниз на слетевшего ребенка... затворила окошко, оделась, заперла комнату и отправилась в участок - доложить о случившемся".

Суд, по словам Достоевского, "взглянул на дело просто": признал Корнилову виновной и приговорил к каторжным работам на два года восемь месяцев. Однако, Достоевский считает это дело совсем не простым и называет его "фантастическим". Он критикует медицинскую экспертизу, признавшую, что Корнилова действовала "сознательно", и приходит к выводу, что в данном деле "был наизаконнейший повод оправдать подсудимую, а именно, ее беременность": в этом состоянии психика женщины иногда подчиняется странным влияниям и впечатлениям и она не может считаться ответственной за свои поступки. Затем Достоевский яркими красками рисует психическое состояние, какое будет у подсудимой и у ее нелюбимого мужа после обвинительного приговора, и противополагает этой картине примирение между супругами, которое наступило бы в случае ее оправдания.

"Наших присяжных, - вспоминает по поводу этого дела Достоевский, обвиняли до сих пор, и даже нередко, за иные, действительно уже фантастические, оправдания подсудимых... Мы понимали, что можно жалеть преступника, но нельзя же зло называть добром в таком важном и великом деле, как суд... В суде первое дело, первый принцип дела состоит в том, чтобы зло было определено... и названо злом всенародно. А там, потом, смягчение участи преступника, забота об исправлении его и т. д., и т. д., - это уже совсем другие вопросы, весьма глубокие, огромные, но совершенно различные от дела судебного, а относящиеся совсем к другим отделам жизни общества".

{89} Тут мысль Достоевского совершенно ясна и недвусмысленна. Великое дело суда - в том, чтобы всенародно изобличить и заклеймить зло. Присяжные не смеют оправдывать сознавшихся преступников, потому что "нельзя же зло назвать добрым": это "возмущает нравственное чувство". Задача суда этим кончается, но интерес общества к преступнику не должен кончиться в тот момент, когда суд произносит свой приговор. Начиная с этого момента вступают в исполнение своих обязанностей "другие отделы жизни общества", которые должны заботиться о смягчении участи подсудимого и об его исправлении.

В другом отрывке из того же "Дневника писателя" за 1876 год (май) Достоевский высказывается по поводу дела Каировой. Здесь подсудимая обвинялась в покушении на убийство из ревности и была присяжными оправдана. Об этом приговоре Достоевский говорит: "Что до меня, я просто рад, что Каирову отпустили, я не рад лишь тому, что ее оправдали".

В этих словах дается краткая, но четкая формулировка отношения Достоевского к данной проблеме. Его болезненно коробит картина, которую сатирически изобразил Алексей Толстой в своем стихотворении "Поток-Богатырь":

И присяжные входят с довольным лицом,

Хоть убил, говорят, не виновен ни в чём.

Тут платками им слева и справа

Машут барыни с криками "браво".

Но он отнюдь не требует "сурового наказания" для всех тех, кто всенародно изобличен судом в совершении злого дела.

Однако, Достоевский упускает из вида, что суд не имеет возможности "отпустить" обвиняемого, не оправдав его. Суду не дано право помилования: за {90}обвинительным приговором автоматически следует наказание (Пожеланию Достоевского, чтобы суд мог "отпустить, но не оправдать", отвечает институт "условного осуждения": подсудимый должен отбывать наказание только в случае, если провинится вторично. Но этого еще не существовало в русских судах в 1870-ых годах, да и в настоящее время применяется только к осужденным за сравнительно легкие проступки.).

Быть может, в этом один из главных дефектов уголовного суда. И не тем ли вызваны возмущавшие Достоевского оправдательные приговоры, что русские присяжные, хотя и сознавали вину подсудимого, всё же не хотели обречь его на ужасы Мертвого дома?

К цитированным выше строкам, внушенным ему делом Екатерины Корниловой, Достоевский добавляет очень знаменательное указание. "Отделы жизни общества, к которым относятся вопросы о наказании, - говорит он, - еще не определившиеся и даже совсем у нас не формулированные, так что по этим отделам общественной деятельности, может быть, еще и первого аза не произнесено".

Не ясно ли, что у Достоевского признание "великого дела суда" далеко не означает санкции существующей системы наказания. Ведь он на своем выразительном языке говорит нам, что в этом вопросе "еще и первого аза не произнесено". И что особенно знаменательно в его устах: первой задачей, которую, по его мнению, наказание должно преследовать, является не устрашение или возмездие, а "смягчение участи преступника, его исправление".

Вполне отвечает такому подходу к проблеме наказания описание колонии малолетних преступников, которое мы можем прочесть в "Дневнике писателя" за 1876 год (январь). Достоевский вынес самое лучшее впечатление из своего посещения колонии, руководители которой пытались проводить в ней гуманные и передовые идеи пенитенциарной науки. Достоевский формулирует {91} основной принцип перевоспитывания малолетних правонарушителей словами: "самое сильное средство перевоспитания, переделки опороченной души в ясную и честную есть труд", - а не очищающее душу страдание.

В колонии была введена система самосуда воспитанников, в котором руководители видели средство к их моральному развитию. "Всякий провинившийся поступает на суд всей "семьи", к которой принадлежит, и мальчики или оправдывают его, или присуждают к наказанию". Это предвосхищает порядки, заведенные четверть века спустя американским педагогом Вильямом Джорджем в его "Юношеской республике" в штате Нью-Йорк (См. А. С. Гольденвейзер, "Исправительные заведения в С. А. Соед. Штатах". ("Этюды, лекции и речи на уголовные темы", Киев, 1908, стр. 79).).

"Я простился с колонией, - заканчивает свой рассказ Достоевский, - с отрадным чувством в душе".

Эти чрезвычайно важные для понимания идей Достоевского замечания совершенно не подходят под схему, в которую Бердяев, Ледиг и другие комментаторы пытаются вместить его отношение к проблеме наказания. Только игнорируя их, они могут так несправедливо приписывать Достоевскому защиту суровых форм наказания за всякую вину.

Напротив, "Записки из мертвого дома" и другие художественные произведения Достоевского дают драгоценный материал не для оправдания, а для критики системы наказаний, - материал тем более ценный, что он исходит от мыслителя, положившего в основу своего нравственного мировоззрения идею полной моральной ответственности человека за свои поступки. В этом вклад Достоевского в изучение проблемы наказания.

{95}

ЗАКОН И СВОБОДА

Проблема права в мировоззрении Пушкина

Статья была напечатана в "Новом Русском Слове" (Нью-Йорк) 6 марта 1949 года. Перепечатывается здесь в дополненном виде.

Владыки! Вам венец и щит

Дает Закон, а не природа.

Стоите выше вы народа,

Но вечный выше вас Закон.

Пушкин.

В последнем из серии стихотворений к "Лицейским годовщинам", - написанном в 1836 году, за три месяца до смерти, - Пушкин обращается к своим старым товарищам со следующими словами:

Вы помните: когда возник Лицей,

Как царь открыл для нас чертог царыцын,

И мы пришли. И встретил нас Куницын

Приветствием средь царственных гостей...

Кто был этот Куницын - единственный из лицейских наставников, которого Пушкин вспоминает в своем прощальном стихотворении? Энциклопедический словарь называет его "выдающимся русским юристом". Он учился в Геттингене и Гейдельберге, увлекался теорией "естественного права" и считал себя последователем Канта и Руссо. В 1811 году, - "когда возник Лицей", - Куницын был еще молодым человеком (он родился в 1783 г.). О речи его на торжественном акте при открытии Царскосельского лицея вспоминает также ближайший товарищ Пушкина Илличевский: "Адъюнкт-профессор нравственных и политических наук Куницын, при открытии нашего училища в присутствии царской фамилии, сказал такую речь, что государь император сам назначил ему в награду орден Владимира 4-й степени".

{96} Куницын впоследствии стал профессором юридического факультета Петербургского университета. В 1820 г. он выпустил книгу под названием "Право естественное", в которой высказывал мысли о необходимости ограничения всякой власти как общественной, так и родительской - "иначе власть превращается в тиранию". "Только власть, - говорит он, - употребляемая в целях охраны прав и интересов всего населения, может быть признана властью законной".

Неудивительно, что за столь крамольные мысли Куницын был немедленно отставлен от преподавания в университете. Книга его была признана начальством "явно противоречащей истинам христианства и клонящейся к ниспровержению всех связей семейственных и государственных". Отклик на эти гонения на Куницына за его книгу мы находим в одном из Пушкинских "Посланий к цензору":

Ты черным белое по прихоти зовешь,

Сатиру - пасквилем, поэзию - развратом,

Глас правды - мятежом, Куницына - Маратом...

Царскосельский лицей времен Пушкина представлял собой своеобразный тип учебного заведения. Он соединял в себе среднюю и высшую школу, порядки закрытого учебного заведения с широкой свободой воспитанников внутри лицейских стен и с отсутствием телесных наказаний. Лицей отличался от других учебных заведений своей разносторонней и по тому времени весьма целесообразной программой (В. А. Мякотин, "Пушкин и декабристы", Берлин, 1923, стр. 8-9.).

Пушкин был далеко не примерным учеником лицея. В "Табели об успехах воспитанников Императорского Лицея" только в графе, относящейся к курсу Куницына, Пушкин удостоился похвального отзыва: "Весьма {97} понятен, замысловат и остроумен". Между тем, в графе математики о нем значится: "весьма ленив", а в графе французской и немецкой словесности профессор де-Рененкампф отметил: "Худые успехи, без способности (!), без прилежания и без охоты" (H. Я. Грот, "Пушкинский лицей" (1811-1817), таблица к стр. 356. ("Табель, составленная из поданных ведомостей гг. профессоров, адъюнктов и учителей об успехах, прилежании и дарованиях воспитанников лицея").).

Сам Пушкин дал красноречивое свидетельство о том, каково было значение Куницына в его духовном развитии :

Куницыну дань сердца и вина!

Он создал нас, он воспитал наш пламень,

Поставлен им краеугольный камень,

Им чистая лампада возжена...

Идеи доктрины естественного права, услышанные от Куницына, действительно, стали краеугольным камнем общественного мировоззрения Пушкина. Принято видеть контраст между молодым Пушкиным - автором вольнолюбивых стихов и другом декабристов, и Пушкиным тридцатых годов, - "либеральным консерватором", будто бы примирившимся с режимом Николая I. В действительности контраст был только внешний. Горячий и заносчивый юноша остепенился, научился выражаться осторожно и стал избегать конфликтов с властями. Но мировоззрение Пушкина оставалось в основе неизменным. "Чистая лампада", которую "возжег" пред взорами Пушкина-мальчика Куницын, продолжала гореть до конца его дней.

В основе общественного мировоззрения Пушкина лежат две идеи - идея "Закона" (т. е. того, что мы теперь называем господством права или правовым строем) и идея "Свободы" (т. е. гарантий прав личности). Теоретическое изложение этих идей он мог услышать на {98} лицейских лекциях адъюнкта нравственных наук Куницына, а его поэтический гений дал им незабываемые формулировки.

Характерно для рано созревшего поэта, что эти идеи с полной отчетливостью выражены уже в его юношеских политических стихах. Уже в этих стихотворениях, повлекших за собой опалу и ссылку Пушкина, мы находим, наряду с молодым бунтарством, признание благ правового строя ("Пушкин начинает с гимнов революции. Напрасно трактуют их иногда, как вещи слабые и не заслуживающие внимания. "Кинжал" прекрасен и "Послание к Чаадаеву" принадлежит к лучшим и, что удивительно, совершенно зрелым созданиям Пушкина. Среди современных им вакхических и вольтерьянских шалостей пера, революционные гимны Пушкина поражают своей глубокой серьёзностью. Замечательно, что в них замечается не только кипение революционных страстей, но явственно дан и их катарсис" (Г. П. Федотов, "Певец империи и свободы" в сборнике "Новый Град", Нью-Йорк, 1952, стр. 259).).

"Тираны мира, трепещите!" - восклицает 18-летний поэт в знаменитой оде "Вольность" (1817 г.).

А вы мужайтесь и внемлите,

Восстаньте, падшие рабы!..

Тут, как будто, прямой призыв к революции, который в дальнейших строфах еще усиливается прямым одобрением убийства Павла I:

Самовластительный злодей,

Тебя, твой трон я ненавижу,

Твою погибель, смерть детей

С жестокой радостию вижу.

Читают на твоем челе

Печать проклятия народы,

Ты ужас мира, стыд природы,

Упрек ты Богу на земле.

{99} Однако, в той же "Вольности" дается затем весьма реалистическое описание цареубийства 1 марта 1801 г., которое могло быть продиктовано поэту только нескрываемым чувством отвращения:

Вином и злобой упоенны

Идут убийцы потаенны...

О стыд! О ужас наших дней!

Как звери вторглись янычары...

Падут бесславные удары...

Еще более решительно звучит в той же оде осуждение казни "мученика ошибок славных" Людовика XVI. Гильотина, к которой король "приник развенчанной главой", названа "кровавой плахой вероломства", и "преступная секира" может пасть на нее только потому, что

Молчит Закон - народ молчит.

Наконец, в той же "Вольности" юный автор готов признать, что законность, свобода и равенство могут существовать и при монархическом строе:

Лишь там над царской головой

Народов не легло страданье,

Где крепко с вольностью святой

Законов мощных сочетанье,

Где всем простерт их мощный щит...

Политическая философия Пушкина эпохи его юношеских стихотворений изложена, со свойственной ему сжатой выразительностью, в следующих четырех стихах оды "Вольность":

Владыки ! Вам венец и щит

Дает Закон, а не природа.

Стоите выше вы народа,

Но вечный выше вас Закон.

{100} Здесь дана поэтическая формулировка основной идеи доктрины "естественного права" - идеи вечного, неизменного и идеального права. Пушкин называет это право Законом - в единственном числе, с большой буквы; и, как мы видели, он постоянно повторяет это слово, по-видимому, особенно ему понравившееся. "Закон" выше не только царей: он выше и "законов" (во множественном числе, с малой буквы), т. е. изменчивых и преходящих норм, в которых выражено действующее в разных странах право.

Когда эти законы сочетаются "с Вольностью святой", Пушкин называет их "мощными". Он приветствует законы стран,

Где сжатый верными руками

Граждан над равными главами

Их меч без выбора скользит

И преступленье свысока

Сражает праведным размахом;

Где неподкупна их рука

Ни алчной скупостью, ни страхом.

Но не все законы таковы. Порой Пушкин определяет их, как "законов гибельный позор", который покрывает "неправедную власть" и неволи "немощные слезы". Это случается и при царях, и при народовластии, но лишь тогда, когда Закон "неосторожно дремлет" и

...иль Народу иль царям

Законом властвовать возможно.

Так 18-тилетний Пушкин учит нас, что Закон выше законов, т. е. что право выше государства, и что правители не должны пользоваться законодательной властью по своему произволу.

Таковы идеи, внушенные юноше Пушкину {101} Куницыным. Нет никаких оснований полагать, чтобы поэт когда либо в течение всей своей жизни от них отказался.

Пушкин с юности был сторонником постепенности в политическом развитии; уже в первом "Послании к цензору" мы находим резкое в устах 23-летнего юноши признание: "Что нужно Лондону, то рано для Москвы". Впоследствии он был убежден в необходимости для России монархического строя и даже оправдывал самодержавие русских царей, - но лишь потому, что он видел во власти русского царя гарантию того, что в России над всеми сословиями будет "простерт твердый щит" законности. Он был убежден, что в дворянско-крепостнической России только "самодержавной рукой" можно "смело сеять просвещение" и что только "по манию царя" может "пасть рабство". А в освобождении крестьян и в просвещении народа Пушкин правильно видел две главные предпосылки для установления в России правового строя.

В жизни Пушкина не было момента, когда можно было бы говорить об его примирении с российской действительностью. Отсутствие законности всегда угнетало его, а от отсутствия свободы он задыхался до своих последних дней ("Как в декабрьские свои годы, - говорит Г. П. Федотов, - Пушкин не походил на классического революционного героя, так и в николаевское время, отрекшись от революции, он не отрекался от свободы" ("Певец империи и свободы" в сборнике статей "Новый Град", изд. имени Чехова, Нью-Йорк, 1952, стр. 245). См. в той же статье интересный анализ эволюции понятия свободы у Пушкина (стр. 253-268).).

Блок в своем известном стихотворном приветствии Пушкинскому дому говорит о "тайной свободе", которую "вослед Пушкину" пели русские поэты.

Вспомним, однако, что сам Пушкин в первоначальной редакции "Памятника" ставит себе в заслугу, что

Вослед Радищеву восславил я свободу,

{102} Очевидно, он имел здесь в виду не "тайную свободу", которую никак нельзя "восславить", а свободу в обычном смысле, в каком она понимается в политических программах и декларациях прав (В мировоззрении Пушкина, как и в его творчестве, не было ничего таинственного и все попытки навязать ему мистическую миссию искусственны и неубедительны. "Народная тропа, - правильно указывает в своем превосходном юбилейном очерке П. Н. Милюков, - не заросла к памятнику Пушкина потому, что, вопреки Достоевскому, он не унес с собой в могилу никакой тайны. Мистика великих "миссий" и "всечеловеческих" проблем была ему чужда. Он прост и ясен в своем величии - и потому он велик" ("Живой Пушкин" (1837-1937). Историко-биографический очерк. 2 изд., Париж, 1937, стр. 136). В ссылке на Достоевского Милюков, конечно, имеет в виду знаменитую речь, произнесенную в 1880 г. в Москве при открытии памятника Пушкину, в которой Достоевский назвал Пушкина "всечеловеком" и которую закончил словами: "Пушкин завещал нам некую тайну и теперь мы, без него, должны эту тайну разгадывать".).

Самым вопиющим противоречием Пушкинской идее свободы было, конечно, существовавшее в его время в России крепостное право.

"Детство Пушкина, - говорит А. Ф. Кони в своей превосходной статье об "Общественных взглядах Пушкина", - прошло среди помещичьей обстановки, в значительной степени обусловленной крепостным правом... Но облагораживающее влияние Лицея, нравственная атмосфера, которой стал дышать Пушкин после отцовского дома, и влияние таких людей, как Энгельгардт и, в особенности, Куницын,... сделали свое дело. Благородные семена пали на благодарную почву...

Вступив в жизнь с намерением "отчизне посвятить души высокие порывы", Пушкин должен был неминуемо и болезненно столкнуться с проявлениями владения душами" (Дом Литераторов. "Пушкин, Достоевский". Петербург, 1921, стр. 59.).

{103} Отношение Пушкина к крепостному праву известно. Оно нашло себе бессмертное выражение в знаменитых стихах написанного им в двадцатилетнем возрасте стихотворения "Деревня":

Здесь барство дикое, без чувства, без закона;

Присвоило себе насильственной лозой

И труд, и собственность, и время земледельца.

Склонясь на чуждый плуг, покорствуя бичам,

Здесь рабство тощее влачится по браздам

Неумолимого владельца.

Здесь тягостный ярем до гроба все влекут,

Надежд и склонностей в душе питать не смея,

Здесь девы юные цветут

Для прихоти развратного злодея.

Опора милая стареющих отцов,

Младые сыновья, товарищи трудов,

Из хижины родной идут собою множить

Дворовые толпы измученных рабов.

О, если б голос мой умел сердца тревожить!

(Пушкин протестовал против "насильственной лозы" не только в отношении крепостных крестьян. В составленной в 1826 году, по поручению Николая I, "Записке о народном воспитании" он высказывает весьма радикальные для его времени мысли о вреде телесных наказаний в школах. Пушкин требует уничтожения этой формы педагогического воздействия, чтобы "внушить воспитанникам заранее правила чести и человеколюбия и чтобы слишком жестокое воспитание не делало из них впоследствии палачей, а не начальников".).

Врагом крепостного права Пушкин оставался всю жизнь. В набросанных в 1834 году "Мыслях на дороге" мы встречаем фразу: "судьба крестьян улучшается со дня на день по мере распространения просвещения". Но как бы боясь неправильного толкования этой фразы, Пушкин тотчас оговаривается:

{104} "Избави меня Боже быть поборником рабства; я говорю только, что благосостояние крестьян тесно связано с пользою помещиков".

Не менее горячо, чем освобождения крестьян от крепостной зависимости, Пушкин на всём протяжении своей литературной деятельности требовал освобождения печатного слова от оков цензуры.

Пушкин считал, что "слова поэта суть дела его". Этому через много лет вторит Лев Толстой, поместивший в "Круге Чтения" изречение: "Слово есть поступок". Естественно, что Пушкин протестовал против всякого стеснения свободы слова. Он сам не мало пострадал от невежественных придирок цензуры.

Всем известно, что Пушкин в 1820 году был за свои вольнолюбивые стихи выслан из Петербурга, - сначала в Одессу и Кишинев, а затем в село Михайловское. Но едва ли многие помнят, что даже столь благонамеренное произведение, как "Капитанская дочка", должно было появиться без имени автора. Жандармы, рассмотрев рукопись "Бориса Годунова", "посоветовали" автору "переделать свою комедию, по нужном очищении, в историческую повесть или роман наподобие Вальтер Скотта".

А "Медный всадник" - быть может, величайшее творение Пушкина - был решительно запрещен к напечатанию и появился лишь в посмертном собрании сочинений Пушкина, в "смягченной" редакции Жуковского. Цензура продолжала преследовать Пушкина даже после его смерти. Через три дня после его кончины, рассказывает Гончаров, - "появился портрет Пушкина с надписью: "погас огонь на алтаре", но цензура и полиция поспешили его запретить и уничтожить".

Интересно отметить, что и "Первое", и особенно "Второе" из юношеских "Посланий к цензору" (1822 и 1824 гг.) отличаются крайней умеренностью в своих требованиях. Так, если в "Первом" Пушкин восклицает по адресу цензора:

{105}

О варвар! Кто из нас, владелец русской лиры,

Не проклинал твоей губительной секиры?

то во "Втором" мы находим уже такие примирительные заявления :

Будь строг, но будь умен. Не просят у тебя,

Чтоб все законные преграды истреби,

Всё мыслить, говорить, печатать безопасно

Ты нашим господам позволил самовластно.

Права свои храни по долгу своему.

Тут снова сказывается уважение Пушкина к закону, которое мы видели даже в оде "Вольность". Раз цензура введена существующими законоположениями, то он только требует, чтобы ее служители исполняли свой долг разумно и без переусердствования:

Но делать нечего. Так, если невозможно,

Домой тебе убраться осторожно

И службою своей ты нужен для царя,

То умного возьми себе секретаря.

В беседах и письмах Пушкин был в этом вопросе менее сдержан. В письме, написанном в ссылке, он называет цензуру "богомольной и слишком чопорной дурой". Нельзя, однако, не упомянуть о звучащих резким диссонансом строках, которые мы встречаем в написанном Пушкиным незадолго до смерти стихотворении "Из Пидемонте":

И мало горя мне, свободно ли печать

Морочит олухов, иль чуткая цензура

В журнальных замыслах стесняет балагура.

Всё это, видите ль, слова, слова, слова...

Александр Блок в своей замечательной речи о Пушкине, делает попытку объяснить эти странные в {106} Пушкинских устах слова, исходя из своего возвышенного представления о задачах поэзии:

"Дело поэта... совершенно несоизмеримо с порядком внешнего мира. Задачи поэта, как принято у нас говорить, общекультурные, его дело - историческое. Поэтому поэт имеет право повторить вслед за Пушкиным: "И мало горя мне и т. д.". Говоря так, Пушкин закреплял за чернью право устанавливать цензуру, ибо полагал, что число олухов не убавится. Дело поэта не в том, чтобы достучаться непременно до всех олухов... Никакая цензура в мире не может помешать основному делу поэзии" (Александр Блок. "О назначении поэта" (1921). Собрание сочинений, изд. 1946 г., стр. 494.).

Однако, это звучит не вполне убедительно. Проще объяснить стихотворение "Из Пидемонте" чувством глубокого разочарования, овладевшего Пушкиным в последние месяцы его жизни; отсюда и ссылка на гамлетовские слова, слова, слова. Эти предсмертные настроения Пушкина были особенно понятны Блоку, который говорил свою речь незадолго до своей собственной смерти, испытав полное разочарование в увлекшей его было большевистской революции.

Приходится сказать, что оправдание цензуры в "Из Пидемонте" было в устах Пушкина срывом - таковые бывают и у гениев (Срывом была, напр., строфа в посвященном Николаю стихотворении К Н...... написанном Пушкиным вскоре после того, как он был возвращен из ссылки и обласкан Николаем I;

Его я просто полюбил,

Он бодро, смело правит нами,

Россию вдруг он оживил

Войной (?), надеждами, трудами.

В 1834 году в краткой заметке в "Дневнике" Пушкин дает более трезвую оценку Николая Павловича: "у него много от прапорщика и немного от Петра Великого". Еще труднее примирить с нашим представлением о духовном облике Пушкина стихотворения "Клеветникам России" и "Бородинская годовщина", ура-патриотические по тону и шовинистические по содержанию. Уже при своем появлении они покоробили друга Пушкина, кн. Вяземского, который назвал их "шинельными стихами". Однако для сохранения правильной исторической перспективы следует иметь в виду, что воспетый Пушкиным российский империализм первой половины XIX века носил весьма своеобразный и несколько донкихотский характер. В. Вейдле в своей недавно вышедшей интересной книге "La Russie absente et presente" (Paris, 1952) называет Николая I "бескорыстным жандармом Европы" (стр. 75). См. также толкование этих двух стихотворений у Милюкова, "Живой Пушкин", 2-е изд., Париж, 1937, стр. 85-97.).

{107} Пушкин защищал не только свободу слова, но и свободу мысли. Он говорит:

"Мысль - великое слово, что же составляет величие человека, как не мысль. Да будет же она свободна, как свободен человек, - в пределах закона, при полном соблюдении условий, налагаемых обществом".

Кони в упомянутом выше докладе указывает на "горячую защиту Пушкиным религиозной свободы". Он обращает внимание на то, что Пушкин в своих подражаниях Корану обращается к правоверным с призывом:

Спокойно возвещай Коран,

Не понуждая нечестивых...

Говоря о мирной задаче мессианства, Пушкин "клеймит мрачный образ знаменитого изувера Фотия за то, что ему служили орудием духовным - проклятья, меч, и крест, и кнут" (Дом Литераторов. "Пушкин, Достоевский", стр. 53.).

Пушкин, как впоследствии Герцен, с болезненной чувствительностью относился к обычному в его времена бесцеремонному вмешательству власти в личную жизнь подданных. По поводу перлюстрации его писем к жене {108} он в своем "Дневнике" говорит о "глубокой безнравственности в привычках нашего правительства".

Но в отличие от Герцена и от многих позднейших русских либералов, Пушкина был в своем политическом мировоззрении великим реалистом. С поразительной верностью глаза он умел отличить - в политике, как и в поэзии - показную внешность от существа. Он преклонялся пред Петром Великим, но всё же сумел дать в своих "Исторических заметках" следующую справедливую оценку Петровских приемов управления:

"Достойна удивления разность между государственными учреждениями Петра и временными указами. Первые суть плоды ума обширного, исполненного доброжелательства и мудрости; вторые жестоки и своенравны. Первые назначены для вечности или, по крайней мере, для будущего; вторые вырвались у нетерпения и самовластия".

Знаменательна оценка Пушкиным Екатерины Второй. Хотя в "Капитанской дочке" он изображает ее в несколько слащавом стиле, соответствующем традициям и угодном цензуре, но в душе он нисколько не увлекается спорной личностью "Великия Жены". Знаменитый "Наказ Комиссии по составлению уложения", вызвавший такой восторг у французских энциклопедистов, - Пушкин называет "лицемерным", а созыв депутатов в Комиссию Уложения - "непристойно разыгранной фарсой" ("Исторические заметки", 1820 г.) ("Хотя изучение архивов вскрывает для него темные черты тиранства на любимом лице, (Пушкин) не допускает этим низким истинам омрачить ясность своего творимого Петра: подобно тому, как низость Екатерины, прекрасно ему известная, не пятнает образа "Великия Жены" в его искусстве. Низкие истины остаются на страницах записных книжек. В своей поэзии... Пушкин чтит в венценосцах XVIII века, - более в Петре, конечно, творцов русской славы и русской культуры" (Федотов, ук. соч., стр. 252). Думаю, однако, что "низкие истины" остаются у Пушкина на страницах дневника более всего по цензурным соображениям. ).

{109} Именно за этот реализм, столь несвойственный русскому интеллигентскому мышлению, С. Л. Франк называет Пушкина "совершенно оригинальным и, можно сказать, величайшим русским политическим мыслителем XIX века" ("Пушкин, как политический мыслитель". Белград, 1937.).

Оригинальность политического мировоззрения Пушкина состояла в том, что он во главу угла ставил правовой порядок, Закон и Свободу, и "недорого ценил" политические формы и "громкие права, от коих не одна кружится голова".

В статье "Джон Теннер", написанной в 1836 году для "Современника", Пушкин упоминает о "славной книге Токевиля". Очевидно, ему было знакомо вышедшее незадолго перед этим знаменитое произведение Токвиля "Демократия в Америке". Воспитанный на политических идеях XVIII века, Пушкин, - так же, как обличитель тиранов Вольтер и как друг свободы Шиллер, - не мог иметь то представление о демократии, которое установилось лишь во второй половине XIX столетия. Но не остаются ли Закон и Свобода, которые воспел Пушкин, доныне тем идеалом, к которому должна стремиться истинная демократия?

В своей общественной идеологии Пушкин показал глубокое понимание идей доктрины естественного права, которая являлась самым передовым течением в философии права его времени. Но он интересовался правом и в его будничных, практических проявлениях.

Пушкин неоднократно высказывал большой интерес к вопросам судопроизводства, и в его повестях и заметках можно найти продуманные выражения протеста против дореформенного суда в разных его формах.

Вспомним забавную карикатуру на существовавший {110} еще во времена Пушкина домашний суд помещиков над дворовыми и крестьянами:

"Иван Игнатьич, - сказала капитанша кривому старичку, - разбери Прохорова с Устиньей, кто прав, кто виноват. Да обоих и накажи" ("Капитанская дочка").

Вспомним в той же повести трагическую сцену, в которой комендант велит подвергнуть немого башкирца пытке, так как не может добиться от него показаний о Пугачевском бунте.

"Пытка, - вспоминает по этому поводу Гринев, - в старину была так укоренена в обычаях судопроизводства, что благодетельный указ, уничтоживший оную, оставался безо всякого действия. Думали, что собственное признание преступника необходимо было для его полного обличения, - мысль не только неосновательная, но совершенно противная здравому юридическому смыслу: ибо, если отрицание подсудимого не приемлется в доказательство его невинности, то признание его и того менее должно быть доказательством виновности".

Здесь устами честного, но недалекого Гринева говорит, конечно, сам мудрый и гуманный Пушкин. Мы находим в этих словах не только протест против варварского института пытки, но и серьёзную критику основного принципа всего существовавшего до реформы 1864 года уголовного судопроизводства, по которому собственное признание подсудимого считалось "лучшим из доказательств". Строки эти свидетельствуют о глубоком интересе и понимании Пушкиным проблем права и процесса.

Лучшим доказательством этого интереса и осведомленности Пушкина в данной области служит повесть {111} "Дубровский". В этой набросанной наскоро, карандашом и не напечатанной при жизни автора повести главным героем является, как известно, Владимир Дубровский - разбойник-идеалист, русский Карл Моор. Нежизненность фигуры героя, бледность обрисовки героини, Маши Троекуровой, и некоторая мелодраматичность сюжета не позволяют причислить "Дубровского" к лучшим творениям Пушкина. Но эти дефекты повести не мешают ей быть шедевром реалистического изображения быта и нравов: "старинный быт русского дворянства, - говорит о "Дубровском" Белинский, - изображен с ужасающей верностью".

Характеристика Белинского особенно подходит к картине "присутствия уездного суда", который решает судьбу имения старика Дубровского. Центральное место в этой картине занимает самое "Определение суда".

Прежде, чем привести текст определения, Пушкин делает следующую авторскую ремарку:

"Мы помещает его вполне, полагая, что всякому приятно увидать один из способов, коими на Руси мы можем лишиться имения, на владение коим имеем неоспоримое право".

Не боясь утомить своих читателей, Пушкин затем дословно приводит текст определения суда, - около 1500 слов, - строго выдержанный в старом приказном стиле, с длинными, запутанными фразами и излишними повторениями. Прием необычный в художественном произведении и снова показывающий особый интерес автора к этой теме.

Читая "Дубровского" в юном возрасте, едва ли многие из нас имели терпение вникнуть в содержание этого документа, столь далекого от волнующих приключений героев повести. Между тем, определение уездного суда по делу Троекурова с Дубровским чрезвычайно интересно. В него вложено не меньше ума, остроумия и {112} юридической выдумки, чем в знаменитую сцену суда в "Венецианском купце" Шекспира. Два известных немецких юриста, Иеринг и Колер, вели между собой интересную полемику о том, насколько юридически обоснованы домогательства Шейлока и выдвинутые против них Порцией возражения (R. v. Jhering, "Der Kampf um's Recht" И Joseph Kohler, "Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz".). Пушкинское "определение уездного суда" не заслужило такой чести, но и оно ее достойно.

В основу своего текста Пушкин положил подлинное судебное дело; не имея этого дела в руках, невозможно установить, что он прибавил от себя. Но несомненно то, что в результате получился весьма красочный документ, в котором ясно показано, как опытная канцелярская рука может придать неправосудному решению подкупленного суда внешнюю форму хорошо обоснованного, юридически безупречного акта. Чтобы написать это определение, нужен был не только пушкинский талант, но и серьёзное знание процессуальных порядков.

"После освобождения крестьян, - говорил Пушкин своему другу Соболевскому, - у нас будут гласные процессы, присяжные, большая свобода печати, реформы в общественном воспитании, в народных школах". В этих словах мы находим программу реформ 1860-ых годов, предсказанную с поразительной верностью. Можно ли после этого упрекать поэта, как это делали критики шестидесятых годов, в отсутствии внимания и интереса к общественным вопросам?

Как указывает Кони, предсказанное Пушкиным "введение суда присяжных и гласности судебных заседаний особенно замечательно тем, что в то время, когда он его высказывал, во всей Европе, кроме Франции и Англии, не существовало суда присяжных,... а публичность заседаний... допускалась далеко не везде и с большими ограничениями" (Дом Литераторов, "Пушкин, Достоевский", стр. 61.).

{113} Если бы Пушкин дожил до эпохи шестидесятых годов, то надо полагать, что наряду с освобождением крестьян он особенно приветствовал бы судебную реформу. Чуждый морального максимализма Достоевского и Толстого, он справедливо оценил бы новый русский суд, как важный шаг вперед по пути к господству Закона и Свободы, которое он так желал увидеть на своей родине. А официально возвещенный лозунг судебной реформы право и милость да царствуют в судах не мог не встретить живого отклика у поэта, который хотел остаться любезным народу тем, что в свой жестокий век призывал милость к падшим.

Три великих гения русской литературы - Пушкин, Достоевский и Толстой уделили много внимания вопросам права. Но из них только Пушкин понял действительное значение права в жизни общества. Только Пушкин стремился воспитать в русских людях правосознание, которого им, к несчастью, недоставало всегда и недостает и теперь (Интересные замечания высказывает об этом Влад. Вейдле (см. его книгу "La Russie absente et presente", Paris, 1952, глава "La crainte du droit", стр. 209-214).).

Право лежало в основе его общественного мировоззрения.

Лев Толстой учит нас нравственному совершенствованию. Достоевский открывает пред нами темные глубины порочной и преступной человеческой души. Но только Пушкин учит воздавать должное свободе, праву и правовому строю.

{115}

ПРАВО, ГОСУДАРСТВО И СОБСТВЕННОСТЬ

СОЦИАЛЬНАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Индивидуалистическая идея права. - Социалистическая идея права. Социальная идея права. - Социальная идея государства. - Социальная идея права собственности

В 1924 году мною был прочитан в Союзе русской присяжной адвокатуры в Берлине доклад на тему "Личные права или социальные обязанности? К учению об основных проблемах науки права". Записанный впоследствии текст этого доклада положен в основу настоящей работы, которая печатается впервые.

{117}

У каждого есть обязанности в отношении

всех, но никто не имеет иного права, кроме

права всегда исполнять свой долг.

Огюст Конт.

В начальных фразах учебников по общей теории права обычно указывается, что слово право имеет два значения. Этим словом обозначают, во-первых, принадлежащее данному лицу притязание или полномочие (например, в фразе "я имею право освободить квартиру"), Во-вторых, им же обозначают совокупность норм, регулирующих какую-либо область общественной жизни (например, в выражениях "государственное право", "уголовное право", "церковное право"). Слово "право" в первом значении юристы называют правом в субъективном смысле или субъективным правом, а во втором - правом в объективном смысле или объективным правом.

Такое же двоякое значение слово "право" имеет и в других языках: немецкое Recht, французское Droit, итальянское Diritto, как и латинское Jus, также употребляются в двух значениях: субъективном и объективном. Исключение составляет только английский язык, в котором право в субъективном смысле называется Right, а для права в объективном смысле существует самостоятельное обозначение Law. Эта особенность английского языка не случайна, о чем речь впереди.

Если развитой язык обозначает два различных понятия одним словом, то это, очевидно, происходит не от бедности языка, а от родственности данных понятий. Совпадение названий свидетельствует о близости соответственных представлений. Если в выражениях "наука {118} права", "гражданское право" и т. д. мы пользуемся тем же словом, которым обозначают "права кредитора" или "право голоса", то это, по-видимому, объясняется нашим представлением, что "право" имеет своим основным содержание "права", что, например, "гражданское право" есть совокупность норм, устанавливающих права людей в их имущественных взаимоотношениях, и т. д. Правда, те же учебники общей теории права в дальнейшем учат нас, что всякое юридическое отношение имеет двусторонний характер и состоит не только из права одного лица, но и из соответственной обязанности другого. Однако, подчеркивание момента права, по-видимому, дает понять, что именно право, а не обязанность, есть главный и основной элемент юридических отношений.

Так ли это? Можно ли считать права, а не обязанности, центром тяжести правопорядка? Правильно ли понимать объективное право, как систему субъективных прав? Не предпочтительнее ли, - теоретически, как и практически, - выдвинуть на первый план элемент обязанности, принцип социального долга личности?

Ведь все согласны с тем, что нормы права должны служить нормативной скрепой общественного здания. Между тем, понятию субъективных прав личности, ее правомочий и притязаний, присущ некий конфликтный характер. Эти понятия выражают начало самоутверждения индивидуума и заключают в себе элемент взаимного отталкивания между отдельными членами общежития. В понятии личных прав выявляются существующие в обществе эгоцентрические, центробежные силы. Но может ли это отталкивающее, конфликтное, центробежное начало связывать людей? Казалось бы, более естественно видеть социально-связывающее начало в моменте обязанности, - понятии, которое и словесно и психологически выражает не самоутверждение личностей, а связь между ними.

Все обороты речи, имеющие в своей основе слово {119} "право", - например, "я осуществляю свои права", "я настоял на своем праве", "я защищаю свои права", - как бы предполагают наличность противодействия и заявляют о готовности к борьбе. Рудольф Иеринг в своем известном трактате пропел гимн "борьбе за право" (R. V. Jhering, "Der Kampf um's Recht", 1-е ИЗД. 1865.).

Бесспорно, борьба закаляет характер, будит энергию, зовет на подвиг. Но позволительно ли видеть в борьбе (например, в борьбе классов) основной факт социальной жизни?

Борьба потому не может быть основным элементом общественности, что цель и смысл социальной жизни - в координации труда ради созидания и накопления материальных и духовных ценностей. Между тем, борьба, как таковая, есть процесс разрушительный. Она обычно приводит к уничтожению ценностей, в лучшем случае к их перемещению; но она никогда не создает новых ценностей (Распространению взгляда, что борьба является важнейшим и притом прогрессивным моментом в общественной жизни, содействовала теория Дарвина, по которой, как известно, "борьба за существование" признается основным фактором эволюции. Но на односторонний характер теории Дарвина в этом пункте обратил внимание уже П. А. Крапоткин в своей интересной книге ".Взаимопомощь, как фактор эволюции-", вышедшей впервые на английском языке в 1902 году. Ср. вышедшую недавно специальную книгу ПО этому вопросу Ashley Montagu. ''Darwin: competition and cooperation". New York, 1952.).

Основной факт общественной жизни - сотрудничество, а сотрудничество может нормироваться только согласованием обязанностей сотрудников, но не разграничением их прав. Поэтому объективное право, как совокупность норм, регулирующих поведение людей в общежитии, есть в первую очередь не система личных прав, а система социальных обязанностей ("Общая теория права, - говорит известный австрийский (ныне американский) юрист Ганс Кельсен, - с явным отсутствием внимания относится к понятию юридической обязанности" (Reine Rechtslehre, 1934, стр. 46). Однако, сам Кельсен, все труды которого посвящены разработке идеи правовой нормы, как основы юридического метода, не вносит ничего нового в разработку этого, - с моей точки зрения, основного, юридического понятия. Кельсен игнорирует социальную функцию права и идею социального долга личности, но видит в обязанности лишь функцию правовой нормы в применении ее к индивидууму ("General Theory of Law and State", Кэмбридж, 1945, стр. 58-59).).

{119} Настоящий очерк посвящен обоснованию и развитию этой мысли. Она начинается с критики традиционной доктрины права в ее двух формах, индивидуалистической и социалистической, - которые расходятся между собой во всех пунктах, кроме одного основного, а именно, ошибочного, с моей точки зрения, построения системы объективного права на моменте личных субъективных прав. В дальнейшем я делаю попытку дать конструкцию идеи права, как нормы социального долга. И, наконец, в двух последних главах намечаю приложение этой социальной концепции права к двум главнейшим правовым институтам - к государству и к праву собственности.

Основы социальной теории права заложены в трудах немецкого юриста Отто Гирке, а ее наиболее блестящий представитель - французский философ права и государствовед Леон Дюги, к идеям которого примыкает в некоторых частях настоящая работа.

Привожу список трудов Леона Дюги, на которые делаются ссылки в дальнейших частях этой статьи.

Leon Duguit. Etudes de droit public. I. L'Etat,, le droit subjectif et la loi objective. Paris, 1901.

Первая и, как мне кажется, наиболее выразительная формулировка теории права Дюги.

Leon Duguit. Etudes de droit public. II. L'Etat, les gouvernants et les agents. Paris, 1903.

{121}

Первоначальная форма теории государства, впоследствии подвергшаяся значительным изменениям.

Leon Duguit. Cours de droit constitutionnel, впоследстеии переименованный В Traite de droit constitutionnel.

Этот курс переиздавался много раз; последнее издание в пяти томах вышло в 1927 году. В нем дается пространное изложение всех учений Дюги, которое именно вследствие своей пространности теряет в отчетливости и яркости. Русский перевод одного из первых изданий курса появился в составе "Библиотеки для самообразования" под заглавием "Конституционное право. Общее учение о государстве". СПБ. 1908. Курс Дюги содержит, кроме общей теории права и государства, подробное описание государственного строя Франции в эпоху третьей республики.

Leon Duguit. Le droit individuel, le droit social et la transformation de l'Etat. Paris, 1908.

Краткое и недостаточно отчетливое изложение теории права и государства. Этот этюд Дюги появился в русском переводе под заглавием "Социальное право. Индивидуальное право. Преобразование государства". Перевод Ал. Либензон. СПБ. 1909.

Leon Duguit. Les transformations du droit prive depuis le Code Napoleon. Paris, 1912.

Самое блестящее произведение Дюги, в котором он показал себя мастером также в области гражданского права.

Leon Duguit. Les transformations du droit public. Paris, 1913.

Новейшая формулировка теории государства. В этой книге больше положительного матерьяла, чем в предыдущей, в частности, дается интересный анализ практики французского высшего административного суда (Conseil d'Etat).

Всесторонняя оценка вклада Дюги в науку права дана в посвященном его памяти томе журнала "Archives de philosophie du droit" (1932, вып. 1-2), который выходил в Париже под редакцией проф. Лефюра и Г. Д. Гурвича.

{122}

ИНДИВИДУАЛИСТИЧЕСКАЯ ИДЕЯ ПРАВА

Классическим образцом концепции права, основанной на идеях индивидуализма, являются так называемые "принципы 1789 года", одушевлявшие французское учредительное собрание в начальный период революции. Принципы эти нашли яркое выражение в знаменитой Декларации прав человека и гражданина.

"Народ французский, - гласит вступительная статья Декларации, - убежденный в том, что забвение и презрение естественных прав Человека являются единственными причинами несчастий мира, постановил провозгласить эти священные и неотъемлемые права в торжественной Декларации".

В ст. 1 читаем:

"Правительство учреждено с целью обеспечить Человеку пользование естественными правами".

Ст. 2 гласит:

"Права эти суть: свобода, безопасность, собственность".

Дальнейшие статьи Декларации определяют содержание прав Человека:

Ст. 7. Право объявлять свои мысли и взгляды путем печати или иным способом, право мирно {123} собираться, свободно отправлять богослужения - не могут возбраняться.

Ст. 10. Никто не может быть обвинен, арестован или задержан иначе, как в случаях, определенных законом, и в формах, законом предписанных.

Ст. 19. Никто не может быть лишен малейшей части своей собственности без его согласия, разве бы этого требовала общественная необходимость...

Высшей санкцией этих священных и неотъемлемых прав служит право сопротивления и восстания против тиранического правительства:

Ст. 33. Сопротивление угнетению есть следствие остальных прав человека.

Ст. 35. Когда правительство нарушает права Народа, то восстание является для Народа и для каждой части Народа самым священным из прав и самой необходимой из обязанностей.

Декларация прав была принята Национальным собранием 26 августа 1789 года, а затем включалась в тексты быстро сменявших друг друга французских конституций 1791 г., 1793 г., III-гo г., равно как и конституции второй республики 1848 года. Как известно, основные пункты французской Декларации прав человека и гражданина воспроизведены в конституциях многих стран Европы и Южной Америки.

Каковы исторические источники Декларации прав? Не вдаваясь в анализ существующего по этому поводу ученого спора (Ср. Georg Jellinek, "Die Erklarung der Menschen- und Burgerrechte", Leipzig, 1895 и Г. Гурвич, ".Руссо и Декларация пряв", Петроград, 1918.), для нашей цели достаточно отметить следующие бесспорные факты.

{124} Философским источником Декларации является доктрина естественного права в том виде, в каком она изложена в сочинениях Жан Жака Руссо (Французский государствовед Морис Дюверже выводит идею прав человека в конечном итоге из христианства. Он говорит:

"Утвердить права человеческой личности пред лицом государства - такова была великая революция, произведенная христианством в плане политическом. Первые адепты христианства отказывались подчиняться законам Римской империи, которые они считали несправедливыми: христианские мученики были также мучениками за свободу мысли". Эти идеи были восприняты христианскими мыслителями средневековья и затем после реформации протестантами. "Они легли в основу доктрины естественного права, равно как и политической философии пуритан, которые создали американские Декларации прав". Maurice Duverger, "Cows de Droit Constitutionnel", 4-е изд., Париж, 1947, стр. 159. Ср. также Jellinek. "Adam in der Staatslehre" (Schriften und Reden. Berlin, 1911, т. II, стр. 23-44).). На тесную связь с Руссо указывает самое заглавие Декларации, в котором различаются права Человека и права Гражданина. Права Человека, Человека с прописной буквы, - это права, которые по учению Руссо были у людей уже в "естественном состоянии", а права Гражданина - права человека" живущего в государстве.

Но наряду с влиянием социальной философии Руссо, в Декларации весьма заметны заимствования из конституций отдельных американских штатов, незадолго перед 1789 годом отделившихся от Англии и объявивших свою независимость (Jellinek, "Die Erklarung der Menschen- und Burgerrechte", Cтp. 35.). Георг Еллинек, посвятивший этому вопросу специальное исследование, указал на случаи буквального совпадения текстов французской декларации и ее американских источников. С нашей точки зрения, эта связь оказывается особенно интересной, если проследить источники самих американских деклараций.

Еллинек отмечает, что источником происхождения статей о свободе и правах личности, с которых {125} начинаются конституции американских штатов, является не обычное право Англии. Напротив, все провозглашенные американцами при объявлении своей независимости права родились из борьбы против английского угнетения.

Первым правом, провозглашенным колонистами, была свобода веры. В договоре ("ковенанте") об основании городской общины Провидено в 1636 году был провозглашен принцип невмешательства власти в религиозные вопросы. Затем этот же принцип был воспринят в конституциях отдельных колоний, а остальные декларативные права присоединялись "по мере того, как они нарушались англичанами" (Jellinek, "Die Erklarung der Menschen- und Burgerrechte", Cтp. 46.). Ко времени провозглашения независимости в 1776 году мы находим в декларациях отдельных штатов, наряду со свободой веры, также право собраний, свободу печати и свободу передвижения.

Таким образом, по своему историческому происхождению провозглашение прав человека и гражданина является реакцией на притеснение со стороны деспотической власти. Это происхождение отдельных пунктов деклараций прав предопределяет их дальнейшее значение в развитии политической свободы. Великое историческое значение французской Декларации прав 1789 года нельзя отрицать: она была первым документом на континенте Европы, взявшим под свою защиту личность от правительственного произвола ("Хотя Декларация прав выводит права личности из ложного основания, - из идеи прирожденных и неотъемлемых прав лица, как такового, - но всё же Национальное собрание 1789 года навеки сохранит честь быть первым законодателем, который в торжественной форме провозгласил ограничение прерогатив установленной государственной власти" ("Leon Duguit. "L'Etat, le droit objective et la loi positive", Paris, 1901, стр. 273). В этом, как и в дальнейших примечаниях, как равно и в тексте, все цитаты на иностранных языках даются мною в русском переводе.).

Но значение этой декларации, как и ее многочисленных последующих репродукций, носит исключительно революционный характер.

{126} Декларация прав была не созидательным принципом государственности, а боевым кличем освободительных движений (Это подчеркивает Г. Д. Гурвич в своей вышедшей в Нью-Йорке книге "Декларация социальных прав". "Не следует забывать, - говорит он, - о громадном воспитательном значении деклараций прав. Такое воспитание правом играет великую роль в моменты преобразования социальной структуры. Новая декларация прав, в которой должны найти выражение неимоверные страдания и надежды наших дней, явилась бы ярким маяком, указывающим путь к новой организации хозяйства и общества, не только без ущербления, но, напротив, с новым утверждением прав на свободу и человеческое достоинство ("La declaration des droits sociaux", Нью-Йорк, 1944, стр. 55). Автор подробно излагает в своей книге "Декларации прав", провозглашенные в Советской России в 1918, в 1924-25 и в 1936 годах (стр. 39-43), не отмечая при этом, что эти советские декларации являются не более, чем лживой и лицемерной пропагандой.). Люди моего поколения имели случай испытать на себе революционную силу этого клича в эпоху русского освободительного движения 1904-1905 годов, когда в провозглашении гражданских свобод мы видели спасение от всех зол самодержавного строя.

Однако, история показывает, что громкие лозунги Деклараций были совершенно бесплодны в деле устроения нового правового государства. Еллинек справедливо упрекает французов XVIII-гo века в полном отсутствии политического реализма именно за то, что они пытались создать свободные государственные учреждения на основе этих чисто отрицательных принципов. Тот же упрек он делает и своим соотечественникам - немецким революционерам 1848 года:

"В том же состояла и роковая ошибка германского Национального собрания во Франкфурте, которое хотело сначала провозгласить права индивидуума и лишь затем строить государство. Германское государство еще не было основано, но зато было уже {127} установлено, чего это еще не существующее государство не смеет делать" (Ук. соч., стр. 46.).

Против этого можно, конечно, возразить, что неудачи освободительных движений в Германии 1848 года, в России 1905-1906 годов были вызваны не только политическими ошибками Франкфуртского парламента или Первой Думы, но главным образом неблагоприятным для либералов реальным соотношением сил в обеих странах. Но бесплодность системы деклараций прав, как созидательного начала, можно проследить не только в бурные эпохи революций, но и в нормальной обстановке. Опыт всех европейских стран показывает, что провозглашение в конституционных хартиях гражданских вольностей отнюдь не обеспечивает действительного осуществления свободы в практике государственной жизни. Так например, права личности были торжественно декларированы во всех демократических конституциях, созданных в эпоху 1918-го и следующих годов, - в польской, литовской, латвийской и других конституциях. Но несмотря на провозглашение в конституциях "принципов 1789 года", граждане этих восточных государств во всё время их существования подвергались самым докучливым стеснениям элементарных свобод и прав. Декларативные статьи конституций имеют определенное психологическое значение: они воспитывают в людях чувство гражданского достоинства. Но о них вспоминают лишь при больших оказиях и ими никто не может защититься от полиции, если она не желает признавать прав человека

и гражданина.

Знаменательно, что в Англии, которая издавна слывет страной гражданских свобод, положение личности в государстве ограждается не путем провозглашения ее священных и неотъемлемых прав, а иными, гораздо более целесообразными методами. В Англии, как известно, {128} никогда не было и нет писанной конституции, как и не было торжественной декларации прав граждан. Англичане подошли к задаче обеспечения свободы совершенно иначе, нежели французские авторы Декларации и их позднейшие подражатели.

"Если внимательно прочесть Билль о правах (1679 г.), - говорит Еллинек, то мы увидим, что о личных правах в нем почти нет речи. Постановления о том, чтобы действие законов не приостанавливалось, чтобы не было чрезвычайных судов, чтобы осужденные не подвергались жестоким наказаниям, чтобы присяжные выбирались правильным порядком, налоги не взымались без соответственного закона, постоянное войско содержалось лишь с разрешения парламента, чтобы парламентские выборы были свободны и парламент созывался достаточно часто, всё это не права лиц, а обязанности правительства" (Ук. соч., стр. 2.).

И далее:

"В нынешнем английском понимании все права и свободы сводятся к господству закона: они являются не субъективными правами, а частью объективного права" (Ук. соч., стр. 29.).

Это определение Еллинека всецело подтверждается в том истолковании, которое дается английскому режиму свободы в известном - в свое время очень популярном и в России - труде Дайси, "Введение в изучение английской конституции" (А. V. Dicey, "Introduction to the study of the law of the constitution", 18th ed., 1915. Русский перевод этой книги входил в состав популярной "Библиотеки для самообразования" (пер. под ред. проф. П. Г. Виноградова, 2-е изд., Москва, 1907).). Так, например, {129} неприкосновенность личности гарантируется в Англии актом Habeas corpus, т. е. процессуальным правилом, обеспечивающим быструю судебную проверку всякого ареста. Свобода печати, существующая с 1691 года, вытекает из правил о порядке преследования за клевету (libel): возможность такого преследования составляет единственное законное ограничение свободы печати. Такой же характер носят издавна существующие в Англии свободы союзов, собраний и т. д. В теории и практике английского государственного права свобода не есть субъективное право гражданина, а, по выражению Дайси, "лишь коррелат допустимого по закону стеснения личности" (Дайси, "Государственное право Англии", русск. пер., изд. 2-е, Москва, 1907, стр. 136. При этом, как признает голландский ученый начала XX века Краббе, "только в Англии со времени революции 1689 г. осуществлена в жизни идея суверенитета права" (Krabbe, "Die Lehre von der Rechtssouweranitat"). "В Англии, - говорит в недавно появившемся блестяще написанном этюде о "духе английского права" Густав Радбрух, - не существует "каталога торжественно провозглашенных прав человека и гражданина... Свобода и права личности неразрывно вплетены в ткань common law, притом не в форме голых прокламаций, а вместе со всеми существующими для их охраны практическими методами, и таким образом поставлены под защиту судьи"... Именно поэтому "Англия является в особом и образцовом смысле правовым государством" (см. Gustav Radbruch. "Der Geist des englischen Rechts", 2. Aufl. Heidelberg, 194,7, SS. 34-35, 32).).

В связи с этим, получает свое объяснение и отмеченная в начале этой работы особенность английского словоупотребления. Английский юридический язык избегает той неточности в обозначении основного юридического понятия, которая свойственна языкам других культурных народов: на этом языке не приходится путем сложных определений устанавливать различие между "правом в субъективном смысле" (right) и "правом в объективном смысле" (law), и это исключает всякую возможность смешения этих понятий. В то же время английская терминология не может внушить ложное {130} представление, будто объективное право есть лишь совокупность субъективных прав. Но вместе с тем это английское law, которое не сулит гражданам никаких священных и неотъемлемых прав, лучше и действительнее ограждает их личную свободу, нежели декларации прав государств континентальной Европы. Так английская "народная мудрость" в созданном ею языке избегает ошибок индивидуалистической теории права, а английская государственная мудрость избегает их в практике общественной жизни.

Каково значение деклараций прав на их родине, т. е. в Соединенных Штатах? Мы должны тут различать между декларациями, входящими в состав конституций отдельных штатов, и "Биллем о правах", который является частью федеральной конституции ("Билль о правах" - общеупотребительное неофициальное обозначение первых десяти поправок к американской федеральной конституции, принятых в 1793 г.). Штатные декларации большой роли не играют и большинство американцев даже не знает их содержания. Но Билль о правах, как и всю федеральную конституцию, все американцы знают с малолетства и искренне почитают. К тому же, этот американский Билль о правах несомненно играет вполне реальную и благотворную роль в правовой жизни страны.

Но значение американского Билля о правах, так же как значение европейских Деклараций прав, - чисто психологическое. Если Билль о правах содействует господству режима свободы в Америке, то лишь благодаря тому, что американцы твердо усвоили принципы старого английского Common law (обычного права), а в некоторых отношениях пошли еще дальше англичан в гарантиях правового строя. В Соединенных Штатах, как в Англии, действует Habeas corpus, правила о libel и, главное, - еще больше, чем в Англии, - укреплен {131} суверенитет судебной власти. Как известно, в Америке суд имеет право - и довольно широко пользуется этим правом - отменять законы, штатные и федеральные, если эти законы, по толкованию суда, несогласны с конституцией (Распространено мнение, будто это право принадлежит только Верховному Суду Соединенных Штатов в Вашингтоне. Но в действительности его имеет каждый американский судья и оно может быть осуществлено по любому, даже самому незначительному делу. Значение Верховного Суда в этом отношении лишь в том, что он является высшей инстанцией, на решения которой нет апелляции.).

Это право американских судов (которого английские суды не имеют) было впервые провозглашено Верховным судьей Джоном Маршалом в решении Верховного Суда Соединенных Штатов по делу Marbury v. Madison, вынесенному в 1803 году (l Cranch 137 (т. е. сборник решений изд. Крэнча, т. I, стр. 137). Мотивы этого исторического решения носят весьма упрощенный характер. Маршал ограничивается указанием, что конституционный закон имеет большую силу, нежели обыкновенный, и что поэтому, в случае разногласия между обоими, второй должен быть признан недействительным. Однако, он не останавливается на вопросе о том, почему именно суду, а не Конгрессу, принадлежит право безапелляционно устанавливать наличие такого разногласия. См. Ch. G. Haines, "The American Doctrine of Judicial Supremacy", 2nd ed.). Ни один из американских президентов - а среди них было немало властных и своевольных людей - не пытался нарушить этот неписаный закон, составляющий краеугольный камень американской государственности. В 1937 году Франклин Рузвельт, встречая оппозицию своим реформам со стороны Верховного Суда, сделал попытку путем специального закона увеличить число судей, чтобы обеспечить в нем более либеральное большинство. Но это встретило бурю негодования в самых широких кругах населения, несмотря на то, что народ сочувствовал реформам Рузвельта и незадолго перед тем подавляющим {132} большинством переизбрал его президентом. Рузвельту пришлось уступить и взять обратно внесенный им билль (Общепризнанный авторитет Верховного Суда недавно получил яркое подтверждение в деле о секвестре сталелитейной промышленности, разрешенном судом 2 июня 1952 года. В апреле 1952 г. президент Труман наложил секвестр на все предприятия по изготовлению стали, оцениваемые в шесть миллиардов долл., с целью предотвратить забастовку рабочих, угрожавшую обороноспособности страны. Представители сталелитейных компаний немедленно обратились в федеральный суд с ходатайством о наложении "запрещения" (injunction) на изданный президентом акт о секвестре. Участковый судья Пайн, выслушав объяснения сторон, удовлетворил это ходатайство, но исполнение его решения было приостановлено до решения дела Верховным Судом. При слушании дела в Верховном Суде судьи, по американскому обычаю, вмешивались в речи сторон и задавали им вопросы, и между судьей Джэксоном и исп. об. министра юстиции Перельманом произошел следующий любопытный диалог: Джэксон: "Если сегодня президент секвеструет предприятия, чтобы обеспечить удовлетворение требований рабочих, а завтра наложит секвестр, чтобы воспрепятствовать удовлетворению таких требований, то где и когда эти вопросы кончатся?" Перельман: "Все вопросы кончаются в этом судебном зале". Верховный Суд утвердил решение судьи Пайна о незаконности секвестра и президент Труман в тот же день дал распоряжение министру торговли возвратить предприятия частным владельцам. Недаром Радбрух называет Верховный Суд Соед. Штатов "самым могущественным судом в мире" (ук. соч., стр. 40).).

Таким образом, в Соединенных Штатах, как и в Англии, свобода граждан обеспечивается не признанием за ними субъективных прав, а установленной формой государственного строя и традиционным принципом суверенитета суда (Суверенитет суда проявляется в Америке не только в роли суда, как верховного блюстителя конституции, но и во всём укладе правовой жизни. В Соединенных Штатах, как и в Англии, гражданское право основано преимущественно не на законах, а на судебных решениях. Естественно, что и наука права здесь ориентирована не на законодателя, а на судью. Это относится не только к гражданскому и конституционному праву, но также и к философии права. Самым выдающимся представителем философии права в Америке является в наше время бывший профессор Гарвардского университета Роско Паунд. В предисловии к одной из его книг известный американский процессуалист Джон Вигмор отмечает, что Паунд первый американский юрист, который может основываться в своих исследованиях на исчерпывающем знакомстве со всеми системами европейских мыслителей (Roscoe Pound. Administrative law. Its growth, procedure and significance. Pittsburgh 1942, Forward). Но знание философских теорий соединяется у Паунда с "исключительным знакомством с историей права и судебной практикой Англии и Соед. Штатов" (там же, стр. X). При этом Вигмор отмечает уменье Паунда применять самые отвлеченные философские понятия и доктрины к "каждодневным аспектам права и судоговорения", что дает ему право говорить о "гениальности Паунда, как практического философа" lt;стр. IX). Как упомянуто выше, Роско Пунд - профессор. Но не лишено интереса, что в предисловии к другому труду Паунда его называют "членом группы выдающихся юристов-социологов 20-го века в Америке, в которую входят Холмс, Брандайс, Кардозо, Хэнд и Франкфурте?" (Roseoe Pound. Contemporary juristic theories, 1940, стр. VII). Среди членов этой группы четыре судьи - Оливер Вендель Холмс, Луи Брандайс, Бенжамин Кардозо, Лернэд Хэнд - и кроме самого Паунда еще только один профессор Феликс Франкфурте?, который, впрочем, с 1939 года стал членом Верховного Суда. Федеральным судьей является также один из популярнейших авторов в области общих вопросов права - Джером Франк.).

{133} Наряду с гипертрофией субъективных прав, нашедшей выражение в системе Деклараций прав человека и гражданина, индивидуалистическая теория грешит еще одним неисправимым пороком: последовательным и неизбежным выводом из этой теории является принцип ограничения прав государства и требование государственного невмешательства в различные области общественной жизни (Если индивидуалистическая доктрина, - говорит Дюги, - может определить, чего не должно делать государство, то она не может налагать на государство положительных правовых обязанностей, например, обосновать его обязанность оказания социальной помощи (L. Duguit. "Traite dv, droit constitutionnel". Париж, 1911, т. I, стр. 13).).

{134} Если строить теорию права на наделении лиц максимальным количеством прав, то совершенно ясно, что рано или поздно эти права должны начать сталкиваться с правами государства. А тогда неизбежно придется стеснять и ограничивать одну или другую сторону. Так и случилось с построенной на индивидуалистическом принципе теорией государства: положив весь свой пафос на провозглашение и защиту прав личности, пришлось строить понятие идеального государства, основанное на максимальном ограничении его обязанностей и прав. Ведь если считать задачей правопорядка наделение индивида правами, то, очевидно, чем меньше прав дать государству, тем больше прав останется у личности. Чем бессильнее государственная власть, тем крепче незыблемые права гражданина.

Еще в XVIII веке французский государственный деятель маркиз д'Аржансон провозгласил лозунг: Pour gouverner mieux, il faut gouverner moins. (Чтобы управлять лучше, надо управлять поменьше). В 1792 году выдающийся немецкий мыслитель и государственный деятель Вильгельм Гумбольдт выпустил трактат под заглавием "Идеи к опыту определения границ деятельности государства" (Wilhelm v. Humboldt. Ideen zu einem Versuch die Grenzen der Wirksamkeit des Staats zu bestimmen (1792).). Этому голосу из Пруссии вторят знаменитые французские либералы эпохи Реставрации и Июльской монархии - Бенжамен Констан, Токвиль и др. И, наконец, индивидуалистическая теория государства достигает своего апогея в учениях английских философов-позитивистов Дж. Ст. Милля и в особенности Герберта Спенсера.

По этому учению, государство признается не более, чем необходимым злом, и основным принципом либеральной политики объявляется строжайшее ограничение его функций. Известный труд Спенсера "Социальная статика" всецело посвящен доказательствам того, что {135} государство не должно заниматься ни регулированием торговли, ни попечением о бедных, ни колонизацией, ни санитарным надзором, ни народным образованием, ни даже почтой и чеканкой монеты (Herbert Spencer. "Social Statics". Первое ИЗД. 1850. ). О недопустимости социального законодательства Спенсер не упоминает только потому, что в 1850-ых годах о нем еще никто не думал. Зато в вышедшей в 1890-ых годах брошюре под характерным заглавием "Человек против государства" Спенсер вполне последовательно распространяет свое вето и на эту функцию государства (Herbert Spencer. "The Man v. the State". Первое издание 1884 года. В состав этой книги вошла известная статья Спенсера "Грядущее рабство", в которой дается резкая критика социализма. См. также его "Основы этики", часть IV, "Справедливость". В русской юридической литературе есть специальная работа, посвященная учению Спенсера о праве и государстве-А. С. Гольденвейзер. "Герберт Спенсер. Вопросы свободы и права в его философской системе", Петербург, 1904.).

С точки зрения индивидуализма, единственная задача, которая остается для государственной власти, есть защита свободы, безопасности и справедливости, и единственными допустимыми органами власти являются армия, полиция и суд.

Фердинанд Лассаль очень остроумно определил эту либерально-индивидуалистическую конструкцию, как "идею государства - ночного сторожа" ("Буржуазия, - говорит Лассаль, - понимает моральную цель государства исключительно в том, что оно охраняет свободу отдельного лица и его собственность. Господа, это идея есть идея ночного сторожа, потому что она представляет себе государство в образе ночного сторожа, вся функция которого состоит в том, чтобы оберегать от грабежа и разбоя... Если буржуазия пожелала бы последовательно довести эту мысль до .конца, то ей пришлось бы признать, что не будь на свете разбойников и грабителей, то не было бы надобности в государстве". Но по представлению четвертого сословия, "задача государства не в том только, чтобы охранять личную свободу и собственность, которые по идеям буржуазии уже существуют у человека, когда он становится членом государства, а, наоборот, в том, чтобы путем объединения людей дать им возможность ставить себе такие цели и достигнуть такой степени умственного развития, власти и свободы, какая была бы им совершенно недоступна в качестве отдельных лиц" (Ferdinand Lassalle, "Arbeiter-Programm". Издание под ред. Э. Бернштейна, Берлин, 1919, стр. 42-43).).

{136} Оказывается, однако, что он еще слишком умерен в своем сарказме: знаменитый французский историк, теоретик искусства и философ Ипполит Тэн, уже без всякой иронии, называет государство "сторожевой собакой" и советует "держать его на цепи и в конуре" ("Будем остерегаться роста государства и не допустим, что оно стало чем-либо иным, чем сторожевой собакой... Будем кормить его, чтобы оно защищало нас от волков, но не дадим ему касаться мирных задач. Аппетит явился бы у него во время еды и оно само бы скоро стало волком, притом самым опасным из волков - волком в нашем доме. Надо держать его на цепи и не выпускать из конуры" (Hyppolite Taine, "La Revolution", ed. 1885, т. III, стр. 136).).

Не приходится подробно доказывать, что политическое развитие всех государств мира за последние пятьдесят лет находится в непримиримом противоречии с этой теорией государства. Функции правительств не только не уменьшаются, но растут и усложняются с каждым годом. Жизнь бесповоротно разошлась с индивидуалистической доктриной. В сфере практической политики эта доктрина уже давно свернула свои знамена. Остается сделать из этого соответственные выводы для теории.

{137}

СОЦИАЛИСТИЧЕСКАЯ ИДЕЯ ПРАВА

Начиная со второй трети XIX-го века, против индивидуалистической теории права и государства раздаются голоса критики из лагеря социалистов.

Социализм исходит из признания одних политических прав недостаточными для благосостояния и счастья народных масс. Но исправить ошибку индивидуалистов он пытается тем, что развивает дальше их же идею - идею наделения "человека и гражданина" субъективными правами. Социалистическая концепция права повторяет ошибочное представление, по которому право основано на правах, и лишь вносит в него мнимый корректив, распространяя содержание этих прав на новую область область экономики (Говоря о социалистической концепции права, я, разумеется, не имею в виду того, что называют правом и наукой права в коммунистических странах. Вспоминаю интересный доклад проф. Н. С. Тимашева на Съезде русских зарубежных юристов в 1922 г. в Берлине, который он закончил словами: "Права в Советской России нет". Действительно, если понимать право не в чисто формальном смысле, - как совокупность принудительно действующих норм, - а вкладывать в это понятие некое этическое содержание, то нужно признать, что в странах тоталитарной диктатуры права нет. И, во всяком случае, не подлежит сомнению, что то, что называется в нынешней России "наукой права", имеет мало общего с наукой права, как она понимается во всем западном мире со времен римских юристов. Социологи и политики должны интересоваться советской наукой права, как и всем, что происходит в Сов. России, но юристам-теоретикам заниматься ею не к чему. То же относится, конечно, и к "науке права" в Германии во время Гитлера.).

{138} Лишь немногие из теоретиков социализма уделили должное внимание проблемам юридической конструкции государства будущего. Но и у них человеческая личность вступает в жизнь во всеоружии прирожденных прав, с той лишь разницей, что по их концепции эти права уже не ограничиваются свободой, политическим равенством и участием в отправлении государственной власти. К этим политическим правам у социалистов присоединяется другое, более важное и более далеко идущее право: право личности на материальную заботу со стороны государства. Как мы увидим, это расширение индивидуалистической концепции права не только сохраняет все ее дефекты, но еще более явно обнаруживает ее ошибочность.

Первым социалистом, сделавшим попытку дать юридическое воплощение социалистическим идеям, которые до него носили чисто гуманитарный характер, был Фурье. Он исходил из резкой критики "принципов 1789 года" и указывал на то, что гарантируемые декларациями и конституциями политические права безразличны для народных масс. Для того, чтобы обеспечить действительное благосостояние народа, - заявляет Фурье, - за каждым гражданином должны быть признаны не только политические, но и основные экономические права. В первобытном состоянии человек имел такие права, как право охотиться, удить рыбу, собирать плоды, пасти скот. В нынешнюю эпоху нужно дать людям некоторый эквивалент этих, несправедливо утраченных, прав. Но для Фурье еще не было ясно, в какую юридическую форму следует облечь этот эквивалент.

Эту задачу в конце XIX века выполнил Антон Менгер, австрийский юрист, видевший в юридическом воплощении идей социализма "главную задачу философии права нашего времени" (См. Das Recht auf den vollen Arbeitsertrag, Stuttgart, 1886, стр. III.). Менгер с большим усердием и {139} не без логической стройности выполнил эту задачу в своих трудах "Право на полный продукт труда" и "Новое учение о государстве" (Ук. соч. и Neue Staatslehre, Jena, 1903.). Работы Антона Менгера до сих пор являются единственной систематической попыткой юридической формулировки принципов социализма.

В промежутке между указанными двумя книгами Менгер выпустил труд, имевший большой успех: "Гражданское право и неимущие классы" ("Das Burgerliche Recht und die besitzlosen Volksklasen", 1889. См. русскую работу, одушевленную теми же идеями: А. С. Гольденвейзер, "Мнимая защита слабых в проекте гражданского уложения", Киев, 1899.). Являясь откликом на проект германского гражданского уложения, эта книга представляет собой резкую критику современного гражданского права с точки зрения интересов неимущих классов. Книга Менгера в свое время принесла много пользы и сохраняет некоторое значение доныне.

В своих попытках дать положительную юридическую конструкцию социализма Менгер, хотя и обнаружил остроту юридического мышления, но в конечном результате потерпел неудачу. С нашей точки зрения, эта неудача Антона Менгера очень поучительна: она объясняется тем, что вместо того, чтобы оживить теорию права здоровыми идеями социализма, Менгер применяет к выдвинутым социалистами проблемам устарелые методы индивидуалистической юриспруденции.

Вслед за Фурье Антон Менгер исходит из признания за личностью основных экономических, прав. Однако, он уже не ограничивается провозглашением этих прав, но и дает им хорошо формулированные юридические определения. Именно этому посвящена вышедшая в 1886 г. книга Менгера "Право на полный продукт труда", в которой он различает три основных экономических права - право на существование, право на труд и право на полный продукт труда.

{140} Дальнейшее развитие социалистической мысли не внесло много нового в формулировки Менгера. На них основывается большевистский автор Чредин в вышедшей тотчас после октябрьской революции книге "Народное трудовое государство и основные экономические права" (Москва, 1918.) Г. Д. Гурвич в цитированной выше работе "Декларация социальных прав" широко развивает эту же тему и формулирует провозглашаемые им "социальные права" в виде обстоятельно разработанной, разбитой на статьи, декларации. Поэтому, характеризуя социалистическую концепцию права, приходится исходить из формулировок Менгера.

Право на полный продукт труда. Право это состоит в том, что за каждым работником признается право на полную, выпадающую на него долю продуктов данного производственного предприятия. Необходимым условием осуществления этого права является упразднение всех так называемых нетрудовых доходов (процента на капитал, земельной ренты, предпринимательской прибыли). Менгер называет право на полный продукт труда "основной революционной идеей нашей эпохи, имеющей теперь то же господствующее значение, какое в эпоху французской революции имела идея политического равенства" (Ук. соч., стр. 156-7.).

Не трудно увидеть, что формулированное Менгером право на полный продукт труда базируется на теории прибавочной ценности, несправедливо присваиваемой владельцами предприятий. Со времен Маркса эта теория играет важную роль во всех социалистических системах. Здесь не место вдаваться в ее подробный анализ и в критику (Следует лишь указать, что теория прибавочной ценности у Маркса всецело основана на так называемой трудовой теории ценности ("ценность вещи определяется количеством затраченного на ее производство общественно необходимого труда"). Трудовая теория ценности в этой форме едва ли имеет еще много сторонников среди экономистов нашего времени.). Ограничусь тем, что вкратце изложу весьма, по {141} моему мнению, интересные соображения, высказанные по этому поводу Вальтером Ратенау, - человеком, имевшим пред большинством экономистов-теоретиков то преимущество, что он был не только социально-политическим мыслителем, но и опытным промышленным организатором (Ратенау был президентом Всеобщей компании электричества, основанной его отцом Эмилем Ратенау. Во время первой мировой войны он, в качестве главноуполномоченного военного министерства, создал военную организацию немецкой военной индустрии. Дальнейшая судьба Вальтера Ратенау известна. Он стал одной из первых жертв нарождающегося гитлеризма.). В работе, специально посвященной теории прибавочной ценности (W. Rathenau. "Sozialisierung und kein Ende", Берлин, 1920.), Ратенау дает уничтожающую критику этой теории.

Прибавочная ценность, - говорит он, - есть излишек над издержками производства, который при нормальном ведении хозяйства должен быть целиком вложен обратно в предприятие. При частно-хозяйственной системе это фактически и происходит, так как владельцы предприятий тратят лишь минимальную часть прибавочной ценности на свои личные нужды, а наибольшая часть ее идет на расширение народного хозяйства. Кто бы ни распоряжался прибавочной ценностью, - капиталисты, рабочие синдикаты или государство, - ее нельзя устранить. Ни капиталисты, ни рабочие не могут безнаказанно черпать из этого источника средства на свои личные расходы.

Обещание уничтожить прибавочную ценность есть не более, чем демагогический посул, рассчитанный на экономическое невежество. Если распределить прибавочную ценность, получаемую всеми промышленными предприятиями Германии той эпохи (около {142} 1920 года), между всеми немецкими рабочими, - т. е. осуществить их "право на полный продукт труда", - то действительное увеличение их годового дохода составит всего около 50 марок. Это, конечно, гораздо меньше любого повышения заработной платы.

Право на труд. "В силу права на труд, - говорит Менгер, - каждый работоспособный гражданин, не могущий найти работу у частных предпринимателей, в праве требовать от государства или от местных публично-правовых союзов (округов, общин) предоставления ему обыкновенной поденной работы за нормальное вознаграждение" (Дальше идет в этом пункте автор новейшей "декларации социальных прав" Г. Д. Гурвич. По его мнению, государство обязано предоставить каждому гражданину не "обыкновенную поденную работу", а "работу по его специальности" (стр. 97). Однако, такое "право" неминуемо окажется неосуществимым.).

Менгер считает это право переходной ступенью к признанию права на полный продукт труда. Право на труд гораздо более популярно, чем право на полный продукт труда, тем более, что оно - по крайней мере в теории - совместимо с частно-хозяйственным строем. Поэтому это право признается не только социалистическими авторами. Руководители французской революции 1848 года, принадлежавшие в большинстве к буржуазно-либеральным партиям, провозгласили право на труд в одной из первых своих деклараций и затем пытались осуществить его путем устройства "Национальных мастерских". Упоминание о праве на труд встречается даже в некоторых речах Бисмарка в эпоху введения в Германии социального законодательства (конец 1880-ых годов). В Preambule французской конституции 1946 года значится, что "каждый имеет обязанность работать и право получить занятие", но, насколько мне известно, никаких законов для действительного осуществления этого права во Франции не издано.

{143} "Национальные мастерские" были учреждены в Париже ранней весной 1848 г. по предложению Луи Блана. В них каждый желающий мог получить работу либо временное пособие в 2 фр. в день. Бесхозяйственность этого плана обнаружилась с первых дней существования мастерских. За отсутствием подходящей работы по специальностям, записавшихся рабочих заставляли исполнять совершенно незнакомую им работу. В виду громадного наплыва претендентов на работу, съехавшихся в Париж со всех концов страны, их число к концу мая 1848 г. возросло до 100.000 человек. На такую армию рабочих было невозможно выдумать работу, даже не считаясь с их специальностями. В конце концов, Национальные мастерские стали местом скопления безработных и раздачи замаскированного двухфранкового пособия. Закрытие Национальных мастерских в июне дало сигнал к известному восстанию в рабочих кварталах Парижа, кроваво подавленному национальной гвардией под начальством генерала Кавеньяка.

Неудача парижских Национальных мастерских, обычно приписываемая дурной организации, не может считаться простой случайностью. Ее истинная причина таится в практической неосуществимости идеи права на труд, которая возлагает на государство невыполнимую обязанность создавать применение для всякого избытка труда.

Всякое, хотя бы и хорошо организованное осуществление этой нереальной идеи неминуемо должно привести к конфликту с здравой хозяйственной политикой.

Идея права на труд ставит вверх ногами основной принцип хозяйственной деятельности, по которому производство существует ради потребления и поэтому должно, по своему размеру и характеру, регулироваться потреблением. Признание права на труд вводит в экономическую жизнь противоположный принцип: производство рассматривается не как способ удовлетворения {144} потребностей, а как способ приложения труда, и его объем регулируется уже не спросом на продукт труда, а предложением рабочей силы. Это не может не привести к заваливанию рынка товарами, на которые нет спроса, и к обременению государственного бюджета затратами на устройство предприятий, в которых нет надобности.

Ни одно государство не решилось стать на этот путь. Общественные работы, устраиваемые в эпохи кризисов и острой безработицы, - например знаменитая WPA ("Works Projects Administration", возглавлявшийся любимцем президента Рузвельта Гарри Гопкинсом.) эпохи 1930-ых годов в Соединенных Штатах, - всегда рассматривались, как временные меры, диктуемые чрезвычайными обстоятельствами момента. Вместо признания права на труд, все государства мира ввели страхование от безработности, правильно учитывая, что целесообразнее давать безработному пособие, не требуя с его стороны никакого эквивалента, чем искусственно создавать для всех безработных возможность заработка.

"Право на труд" является классическим образцом гуманного, но кабинетного подхода к экономическим проблемам. Рынок труда зависит от экономических факторов, которые невозможно изменить путем деклараций прав. Если народное хозяйство может абсорбировать всё существующее предложение труда, то рабочие будут обеспечены работой независимо от того, имеют ли они "право на труд"; но если по создавшимся экономическим условиям их труд не может найти применения, то они будут вынуждены довольствоваться пособиями по безработице, какие бы ни были за ними признаны права.

Право на существование. Из перечисленных мною трех основных экономических прав, наиболее привлекательно звучит право на существование. Этот лозунг {145} подкупает своим нравственным пафосом: ведь даже стыдно выражать сомнение в том, что каждый человек, созданный по образу и подобию Божию, имеет право на жизнь. Естественно поэтому, что из трех "основных экономических прав" право на существование имеет наибольшее число адептов.

Русские юристы П. И. Новгородцев и И. А. Покровский посвятили идее права на существование тепло написанную книгу, в которой, однако, приводятся только аргументы социально-гуманитарного характера, но не делается попытки юридического уточнения (П. И. Новгородцев и И. А. Покровский. "Право на существование". Москва, 1909.).

Юридическую формулировку права на существование мы находим у того же Антона Менгера. "Каждый член общества, - говорит он, - имеет право получить все необходимые для своего существования предметы и услуги, прежде чем будут удовлетворены менее насущные потребности других" (Ук. соч., стр. 9. Более удовлетворительную формулировку мы находим в его "Новом учении о государстве" : "Основным принципом нового строя будет сознание, что сначала должны быть удовлетворены насущнейшие потребности всех, и лишь затем можно приступить к удовлетворению более утонченных потребностей высших слоев. Этот принцип приводит к осуществлению права на существование" ("Neue Staatslehre", стр. 125-128). Здесь подчеркивается момент обязанности государства заботиться об удовлетворении насущных потребностей всех граждан, против чего, конечно, нельзя возражать. "Право на существование" оказывается уже только результатом этой обязанности.).

Это право есть "как бы ипотека, лежащая на национальном доходе, по которой должно быть уплачено раньше, чем отдельные баловни судьбы могут воспользоваться нетрудовыми доходами" (Das Recht auf den vollen Arbeitsertrag, стp. 10.).

Однако, внимательный анализ формулы Менгера уже показывает, как опасна юридическая кристаллизация для внешне привлекательных, но по существу нереальных {146} идей. Ведь недостаточно заявить, что люди имеют на что-то право, - нужно еще указать источник, из которого это право может быть удовлетворено. Количество земных благ, к сожалению, не безгранично - что дается одному, то приходится либо удерживать, либо отнимать у другого. Поэтому трезво мыслящий Менгер и вносит в свою формулировку права на существование оговорку:

"прежде, чем будут удовлетворены менее насущные потребности других". Это спускает нас в мир реальностей. В первые годы большевистского режима мы имели случай наблюдать, как именно эта оговорка осуществлялась в форме пресловутого "изъятия излишков".

Новейший исследователь социальных прав Г. Д. Гурвич объявляет "право на существование в достойных человека условиях" одним из социальных прав потребителя (Declaration des droits sociaux, стp. 94. ). Он говорит, что "каждый потребитель, как индивидуум и как член группы, имеет социальное право участвовать в распределении национального капитала (вероятно, автор имеет здесь в виду участие не в национальном капитале, а в национальном доходе). Это право обеспечивается ему доступными ценами на необходимые продукты и на жилье" (Ук. соч., стр. 106.).

Но, к сожалению, экономисты всего мира еще не нашли способа обеспечить устойчивый и общедоступный уровень цен на важнейшие предметы потребления, и поэтому такое право должно остаться фикцией ("Декларация социальных прав" Г. Д. Гурвича также "гарантирует каждому человеку право на бесплатное обучение на всех ступенях начального, среднего и высшего образования, как общего, так и профессионального и артистического" (ук. соч., стр. 116). Однако, такое право осуществимо лишь при наличии достаточного количества учебных заведений, а это в свою очередь зависит от экономического положения страны. Открытая почти для всех возможность бесплатного или общедоступного высшего образования существует в настоящее время только в Соединенных Штатах. Америка обязана этим своим огромным экономическим рессурсам и их энергичному использованию в рамках частно-хозяйственного строя.).

{147} Нереальность всей конструкции основных экономических прав вызвана тем, что в ней провозглашается субъективными правами личности то, что должно составлять, - ив настоящее время уже почти повсеместно составляет, обязанность государства. Эта обязанность со времен Бисмарковской Германии осуществляется в форме так называемого социального законодательства.

Если отбросить право на полный продукт труда, которое не выдерживает критики с экономической точки зрения, то остальные два права, - право на труд и право на существование, - хотя нигде не признаются, как "права", но все же более или менее успешно осуществляются по своей задаче во всех передовых странах мира. Так, безработные не имеют права на труд, но обеспечиваются прожиточным минимумом благодаря обязательному страхованию от безработицы. В моменты кризисов, государства, сверх того, предпринимают обширные общественные работы с целью предоставления безработным трудового заработка.

Равным образом, конституции не декларируют права на существование, как не провозглашают они права каждого фермера на хороший урожай; но социальная политика всех прогрессивных правительств ставит себе целью - предоставить всем больным лечение, всем детям образование, всем неимущим призрение, и т. д. Естественно, что более богатые страны могут более успешно осуществлять эти меры социальной политики, чем страны экономически отсталые. Но расширения и развития ее прогрессивные партии требуют повсеместно.

Сторонники социалистической теории права этим не удовлетворяются. С их точки зрения, всё то, что гражданин получает теперь в качестве объекта социального {148} попечения, должно быть зафиксировано за ним, как его субъективное право. По их мнению, нужно, чтобы каждый больной имел право быть принятым в больницу, чтобы каждый безработный мог требовать предоставления ему работы, и т. д. Наряду с политическими правами, - правом на свободу, равенство и на участие в управлении государством, - каждый гражданин должен от рождения до смерти иметь право на матерьяльную помощь со стороны общества. Но такое представление явно расходится с непреложными фактами экономической жизни и поэтому неосуществимо.

{149}

СОЦИАЛЬНАЯ ИДЕЯ ПРАВА

"Я утверждаю, - писал в одной из своих статей Жорж Клемансо, - что вся общественная организация имеет лишь одну цель: человеческую личность в ее полном расцвете. Я утверждаю, что общественное состояние существует для личности, а не личность для общественного состояния" (Georges Clemanceau, "La melee sociale", Париж, 1908, Стр. 277. П. И. Новгородцев видит в "принципе личности" философское обоснование правового государства и нравственную основу общественности. Поэтому, говорит он, все те требования, которые выводились Руссо из идеи народного суверенитета, должны быть выведены из принципа личности, как основной нормы общественных отношений; в нем получают истинное обоснование и принцип зависимости власти от народа, и принцип равенства ("Кризис современного правосознания", Москва, 1909, стр. 243-244). Здесь по-доктринерски повторяется то, что с таким блеском выразил Клемансо.).

Афоризмы такого рода, как красиво они ни звучат, порождены интеллигентским снобизмом, который видит соль земли в нескольких сотнях писателей, ученых и артистов и относится свысока к миллионам обыкновенных смертных. У этих миллионов совершенно другие заботы, чем "расцвет личности", и они ждут от государства, чтобы оно облегчило им борьбу за существование и помогло удовлетворять их насущные потребности (Больше почвы имеет под собой противоположная по смыслу сентенция, с которой начинает один из своих капитальных трудов немецкий юрист Отто Гирке: "Человек обязан всем, что он есть, общению с другими людьми" (Gierke. "Das Genossenschaftsrecht und die deutsche Rechtssprechung", т. I, стр. l).).

{150} Как мы видели, индивидуалистическая и социалистическая идеи права, при всех различиях, сходны в одном исходном пункте: обе исходят из представления о прирожденных правах человеческой личности и видят задачу общества в охране и осуществлении этих индивидуальных прав. Индивидуалистическая теория видит эти права преимущественно в их негативном аспекте и выдвигает на первый план право личности на автономную сферу жизнедеятельности. Социалистическая теория переносит центр тяжести на право индивида на социальную помощь со стороны коллектива. Но если эта теория по необходимости приводит к более разностороннему вторжению государства в автономную сферу личности, то она мотивирует это не отрицанием личных прав, а только новой их расценкой: для нее позитивные права на помощь со стороны государства важнее, чем негативные права на его невмешательство.

Теория основных экономических прав в одном согласна со своим политическим антиподом - теорией государственного невмешательства: обе исходят из лозунга, формулированного в ст. 1 французской Декларации прав человека и гражданина:

Правительство учреждено с целью обеспечить Человеку пользование естественными правами.

Если подвергнуть этот лозунг социально-философскому анализу, то мы увидим, что в основе его лежат две, по моему убеждению, ложные, предпосылки: примат личности над обществом, и примат субъективного права над объективным.

Эти два тезиса находят оправдание только в случае, если принять гипотезу изолированного человека, наделенного прирожденными естественными правами. Дух Жан-Жака Руссо витает не только над авторами Декларации и их продолжателями вплоть до Герберта {151} Спенсера, но и над Фурье и над юридическим истолкователем социализма Менгером. Едва ли, однако, приходится в настоящее время подробно доказывать социологическую и юридическую неосновательность этих двух предпосылок ("Индивидуалистическая доктрина, - говорит Дюги, - не может быть, по нашему мнению, принята, так как она основана на априорном и гипотетическом утверждении. В самом деле, утверждают, что человек, как дитя природы, т. е. человек, взятый, как существо изолированное и отделенное от других людей, наделен определенными правами и полномочиями, принадлежащими ему уже по тому основанию, что он - человек... Однако, это утверждение совершенно произвольное... В действительности, человек рождается членом коллектива, он всегда жил в обществе и не может жить иначе, как в обществе, и поэтому исходным пунктом всякого учения об основе права должна быть... личность, связанная узами социальной солидарности. Поэтому утверждать нужно не то, что люди по праву рождены свободными и равными, но что они рождаются членами коллектива, и тем самым с рождения подчинены всем обязательствам, необходимым для поддержания и развития социальной жизни" (L. Duguit, "Traite de droit constitutionnel", Париж, 1911, т. I, стр. 11-12).).

Гипотеза изолированного человека противоречит всем данным социологии и этнографии: человек всегда жил, везде живет и всегда будет жить в группах. Конечно, и Руссо понимал свою гипотезу не буквально: сущность его идеи не в том, что человек когда-либо был фактически изолирован, а в том, будто человек, сочетаюсь в группы, сохраняет свою непроницаемую индивидуальность. Но и это фигуральное толкование противоречит основным началам социальной науки.

Пусть в области научного и художественного творчества человек, живя в обществе, сохраняет полную индивидуальность. Но ведь право есть один из социальных аспектов человеческой жизни. Поскольку человек участвует в правовой жизни, он перестает быть изолированным индивидом, а является существом социальным. Право - норма взаимоотношений личности с другими {152} членами социальной группы; оно презюмирует общественную жизнь, так как оно может родиться только в атмосфере социальной среды. Не только нет общества без права, - ubi societas ibi jus, - но и нет права без общества, - ubi jus ibi societas.

Идея приоритета субъективного права пред объективным получила свое наиболее яркое и последовательное выражение в знаменитой теории Руссо об общественном договоре. Эта теория, - если не фактически, то логически, предполагает какое-то вне-общественное и до-общественное существование субъективных прав. Она конструирует происхождение государства, как акт распоряжения личностью этими правами. Хотя учение Руссо едва ли еще имеет сторонников, но отблеск его мыслей заметен в ряде последующих теорий и определений права. Так, например, Иеринг видит задачу права в охране интересов ("Права суть защищенные правом интересы" (К. v. Hering, "Geist des romischen Rechts", т. III, ч. 1,

60), а Н. М. Коркунов, несколько видоизменяя эту концепцию, определяет право, как разграничение интересов (Лекции по общей теории права, 7-е изд., СПБ. 1907, стр. 38-39.).

Оба определения исходят из представления, что функцией объективного права является не создание, а лишь ограждение правовой сферы индивида, и следовательно из того, что эта сфера существует как-то независимо от существующего в обществе правопорядка. Но не последовательнее ли в таком случае старик Руссо, по теории которого субъективные права и во времени предшествуют появлению общественного правопорядка, и что последний возникает лишь в результате свободного распоряжения людьми своими правами?

По Иерингу и Коркунову, общество мыслится, как конгломерат самодовлеющих правовых монад, а личность - как электрон, получающий права уже при {153} рождении неизвестно из какого источника, но во всяком случае не от общества.

Однако, и исторический опыт, и здравое логическое рассуждение рисуют нам совершенно иную картину. Они показывают, что правовая жизнь зарождается не у изолированных Робинзонов, а в обществе, и что право возникает не как проявление автономной власти лица, а как установленная в обществе норма поведения. Субъективные права и обязанности людей порождаются этой нормой, они являются рефлексами или функциями объективного права. Они присущи личностям не как таковым, а как членам общежития.

Опыт и логика также показывают, что задачей и функцией объективного права являются не разграничение или ограждение личных интересов, а их сочетание. Объективное право есть норма координации действий.

Основной факт социальной жизни - сотрудничество. Соединение людей в общественные группы вызвано необходимостью совместных усилий для достижения задач, которые перед ними ставит жизнь, т. е. в первую очередь для поддержания своего существования и для самозащиты. Изолированный человек бессилен в борьбе с силами природы, с враждебными соседями, с дикими зверями. Он соединяется с себе подобными для совместного труда и совместной защиты. История социальной жизни есть не история "борьбы классов", а, напротив, история непрерывного расширения и усложнения сотрудничества между людьми.

Социальное сотрудничество растет вширь и вглубь. Оно растет вширь по мере распространения границ социальной группы - семья, род, племя, городская община, государство, международная организация. Оно развивается вглубь по мере усложнения социальных связей - хозяйственных, административных, культурных. Замкнутое натуральное хозяйство сменяется хозяйством меновым, сначала в пределах общины, затем целой {154} страны и, наконец, мирового рынка. Социальные нити, связывающие уже членов первобытного общества, превратились в процессе векового развития в тот сложный и крепкий клубок, в который сплетаются бесчисленные формы социальной организации в современном общежитии. Основной закон социальной эволюции есть закон экстенсивного и интенсивного развития социального сотрудничества.

Право есть норма поведения людей, составляющих общество. Регулируя социальную жизнь, право должно преследовать задачи, присущие социальным целям. Являясь продуктом общественности, оно не может питаться из другого источника и воздействовать на общественную жизнь как бы извне. Как один из аспектов социальной жизни, право может лишь повторять в деонтологической форме (т. е. в форме велений) то, что заложено в ней в форме онтологической (т. е. в форме бытия).

Поэтому право не может быть ничем иным, как нормой поведения, согласного с основной задачей общественной жизни, т. е. с социальным сотрудничеством.

Всякая норма поведения предназначена для того, чтобы исполняться. А исполняться она может только в том случае, если она черпает свое содержание из сущности того поведения, которое она регулирует. Норма, регулирующая поведение субъектов, которые между собой борются, например, участников спортивного состязания, ограждает права борющихся сторон. Норма, устанавливающая порядок совместного пользования - например, общей собственности - по необходимости разграничивает конкурирующие права. Но норма, имеющая своим предметом деятельность, направленную на совместное созидание,-норма социального сотрудничества,- должна иметь своей основной задачей не ограждение или разграничение прав отдельных сотрудников, а определение их обязанностей, как участников в общей работе.

{155} Раз основным фактом социальной жизни является сотрудничество, то основным содержанием регулирующей эту жизнь правовой нормы является регулирование социальных функций личностей, входящих в состав общества. Юридическим выражением понятия функции является понятие обязанности или долга. Поэтому можно определить объективное право, как норму социального долга личности.

Этот ход мыслей приводит нас к совершенно иному пониманию основной задачи и функции объективного права, чем те, которые вытекают из индивидуалистической и социалистической концепций права. Эти концепции исходят из неправильных предпосылок и приводят к выводам, несогласным со всем ходом социальной и экономической жизни. В противоположность им, социальная теория права исходит из непреложных фактов общественной жизни и, по этой теории, право служит именно той цели, которую эта жизнь действительно преследует, - сотрудничеству ("Так как объективное право, - говорит Дюги, - обязывает каждую личность содействовать социальной солидарности, то из этого по необходимости вытекает, что она имеет право делать всё то, чем она содействует социальной солидарности, и не допускать, чтобы кто бы то ни было чинил препятствия к выполнению ею своего социального долга. Человек, живущий в обществе, имеет права; но эти права не являются прерогативами, которые принадлежат ему, как человеку; эти права суть полномочия, принадлежащие человеку потому, что, будучи членом общества, он должен выполнить определенную обязанность и имеет право ее выполнить. Как мы видим, мы очень далеки от индивидуалистического понятия права.

Не естественные, личные, неотъемлемые права человека являются основанием норм права, обязательных для живущих в обществе людей. Наоборот, каждый человек имеет права потому, что существует норма права, обязывающая каждого выполнять свою социальную функцию, и основанием и мерилом этих прав является та функция, которую человек обязан выполнить" ("Traite de droit constitutionnel", Париж, 1911, т. I, стр. 19).).[лдн-книги1]

{156} Таким образом, в то время, как индивидуалистическая теория права исходит из представления о примате личности над обществом и о примате субъективного права над объективным, социальная теория права противопоставляет этому совершенно иную концепцию, а именно:

Примат общества над личностью.

Примат объективного права над субъективным.

Идею субъективного права, как социального долга личности.

(Социальную теорию права нужно отличать от идеи "социального права", главным представителем которой среди русских ученых является Г. Д. Гурвич. В своем капитальном труде, посвященном анализу этого понятия, он дает ему следующие определения, которые я привожу в подлинном французском тексте: "Le droit social est un droit autonome de communion, integrant d'une facon objective chaque totalite active reelle, qui incarne une valeur extratemporelle. Ce droit se degage directement du "tout" en question pour en regler la vie interieure, independamment du fait que ce "tout" est organise ou inorganise... Le "droit d'integration" institue un "pouvoir social" qui n'est pas essentiellement lie a une contrainte inconditionnee et qui peut pleinement se realiser dans la plupart des cas par une contrainte relative a laquelle on peut se soustraire; sous certaines conditions ce pouvoir social fonctionne parfois meme sans contrainte. Le droit social precede, dans sa couche primaire, toute organisation du groupe..." (Georges Gurvitch. L'idee du Droit Social, Paris, 1932, p. 15). Г. Д. Гурвич посвятил несколько статей Гирке. В одной из этих работ, вышедшей вскоре после смерти Гирке, он называет его основоположником идеи социального права ("Otto v. Qierke als Rechtsphilosoph", Tubingen, 1922, стр. 132).).

Быть может, изложенная социальная концепция права выиграет в ясности, если разобрать некоторые выдвигаемые против нее возражения. Социальная идея права исходит из того, что основным фактом социальной жизни является сотрудничество, и конструирует свое {157} понятие права применительно к этому факту. Но можно ли, возразят нам, выводить право из голого факта?

Форма большинства правовых норм - форма велений - как будто оправдывает это возражение. Веление ведь должно исходить от чьей-то воли. Оно является реакцией человеческого сознания на факты и, следовательно, его нельзя отожествлять с фактами. Однако, если правовые нормы по своей форме суть веления (Следует отметить, что даже по форме отнюдь не все нормы права суть веления. "Курить воспрещается" есть веление, но большинство гражданских законов ни по содержанию, ни по форме велениями не являются (напр., 1 Герм. гражд. улож. "Правоспособность начинается с рождения").), то это характеризует именно только их форму, но отнюдь не их содержание. Никто не называет велениями так называемые законы природы: для всех очевидно, что они являются ничем иным, как обобщением выведенных из наблюдения фактов. "Вода закипает при 100 градусах по Цельсию" или "сила притяжения прямо пропорциональна массе и обратно пропорциональна квадрату расстояния" - эти законы представляют собой лишь осознание и обобщение существующих в мире и познаваемых на опыте фактов.

Но следует ли проводить в данном отношении принципиальное различие между законами природы и нормами права? Тот факт, что правила права имеют своей задачей воздействовать на человеческое поведение, не составляет принципиального отличия правовых норм от других видов законов и правил. Например, законы техники, основанные на объективных данных физики, химии, механики, гидростатики и т. д., предписывают инженерам своего рода "правила поведения". Они обязывают строить дом или управлять машинами определенным образом - иначе дом обрушится, а машина остановится. То же наблюдается и в других областях. Например, медицина выводит из данных анатомии и физиологии ряд {158} правил, которым должен, под страхом болезни и смерти, следовать человек. Не следует признавать нормы права принципиально отличными от правил техники и медицины только потому, что они формулируются имеющими власть людьми и чаще всего облечены в форму императивных предписаний.

Различие между обоими видами норм не принципиальное, а только в степени осознанности их объективно-обязательного характера. Формулируя "закон природы", человек безропотно признает себя ее рабом - робким наблюдателем фактов, на которые он бессилен воздействовать. Но законодатель, составляя параграф юридического кодекса, мнит себя господином над фактами. Он волен требовать, чего захочет, - sic volo, sic jubeo, - и может казнить за неисполнение своего приказа. Однако, с теоретической точки зрения, законодатель так же зависим от фактов и законов природы, как натуралист. История учит нас, что ни один деспот не в силах окончательно повернуть ход социального развития, хотя он, к сожалению, может на продолжительный срок его задержать.

Правила техники - нормы поведения, согласного с законами механики; правила медицины - нормы поведения, согласного с законами патологии; правила права нормы поведения, согласного с законами социальной науки. Являясь по форме "велениями", все эти виды правил являются в действительности такими же "фактами", каковыми являются и законы природы (В этом вопросе защищаемое мною учение резко расходится с теорией выдающегося современного государствоведа Ганса Кельсена, изложенной в его многочисленных трудах по теории права и государства. В появившейся в 1928 году в Германии работе "Der Soziologische und der Juristische Staatsbegriff" (Tubingen, 1928, стр. 75) Кельсен говорит, что "противоположение долженствования бытию есть методологическая основа общественных наук". Ту же мысль он развивает в более новом труде, появившемся уже в Америке: "Те же элементы, связанные между собой согласно принципу причинности, являются "природой", а связанные другим, именно нормативным принципом, составляют "общество" ("Society and Nature. A sociological Inquiry", Чикаго, 1943, стр. VII). "Природа и общество - две коренным образом различные системы понятий" (там же, стр. 265). Из этого Кельсен выводит невозможность "естественного права" (там же, стр. 265-266). Противоположение социологического и юридического методов мы находим также у Макса Вебера "Wirtschaft und Gesellschaft", стр. 368).).

{159} Возможно и другое возражение против социальной теории права: ее могут упрекнуть в ненаучном "финализме", т. е. в подчинении фактов социальной жизни сознательным целям. Однако, я далек от утверждения, будто цель является определяющимся моментом в жизни личности или в жизни общества. Сочетание людей в группы происходит не в порядке осуществления каких-либо осознанных целей: оно вызвано объективными фактами бытия и теми имманентными свойствами человеческой природы, которые в процессе социальной эволюции развиваются в результате этих фактов. Равным образом, социальная теория отнюдь не требует от человека, чтобы он жил ради общества и подчинял свои интересы интересам общества. Она лишь констатирует, что общение с себе подобными является доминирующим фактом в жизни каждой личности.

Многим из нас трудно отвергнуть доктрину индивидуализма, на идеях которой все мы выросли, в виду ее великой и живительной роли в прошлом.

Историческая заслуга индивидуализма в том, что он был здоровой реакцией личности против нездорового государственного уклада. Но как только установился свободный демократический строй, индивидуализм становится помехой для социального прогресса. Индивидуализм породил демократию, но он своему детищу больше не нужен.

Лучшей иллюстрацией этого является политическая {160} эволюция Соединенных Штатов. Независимость Штатов была завоевана в результате восстания против деспотического и близоруко-меркантильного режима короля Георга III, а федеральная конституция была выработана под сильным влиянием индивидуалистических теорий, находивших мощную эмоциональную поддержку в господствующих в народе политических настроениях. Поэтому при выработке конституции были приняты все возможные меры для защиты прав отдельных штатов против центральной власти и для защиты граждан против возможности возрождения новой формы деспотизма. Для этой цели в конституции была введена система разделения властей, а права федерального правительства были строго ограничены. Но как только свобода была завоевана, и то, и другое оказалось тормозом для дальнейшего прогресса страны : и если, тем не менее, страна бурно двигалась и движется вперед, то лишь благодаря тому, что и то и другое всё меньше и меньше соблюдается.

В настоящее время в практике государственной жизни Америки разделение властей носит весьма условный и далеко неполный характер (Конгресс, в особенности в лице своих комиссий, имеет теперь очень значительное влияние на исполнительную власть. В то же время политика президента имеет определяющее значение в области законодательства, так как законодательная инициатива почти всецело перешла к правительству. Таким образом, принцип разделения властей в отношении законодательной и исполнительной власти остается в силе лишь в том, что министры по прежнему не ответственны перед Конгрессом (что является наиболее спорным элементом в государственном строе Соединенных Штатов). Что касается судебной власти, то со времени верховного судьи Маршала (1800-1836) она доминирует как над законодательной, так и над исполнительной властью. Можно, наконец, отметить, что разделение между судебной и административной властью также потеряло свою четкость с учреждением в Вашингтоне множества присутствий, комитетов и комиссий, имеющих так наз. "квази-судебные полномочия". См. об этом в цитированном выше труде В.. Pound, "Administrative Law".). Наряду с этим, власть {161} федерального правительства непрерывно расширяется. С 1830-ых годов все наиболее даровитые президенты, - Джэксон, Линкольн, оба Рузвельта, - содействовали этой эволюции, а эластичное толкование конституции Верховным Судом сделало возможным то, что она протекала почти без потрясений государственного организма (Американский юрист Роско Паунд в своем курсе административного права дает интересный анализ взаимного проникновения начал частного и публичного права, происходящего в результате внутренней эволюции функций государства. "Идея справедливости, - говорит он, созданная абстрактным индивидуализмом трех прошедших столетий, уступает место идеалу социальной справедливости, который медленно оформляется в нынешнем веке" ("Administrative Law", Pittsburgh, 1942, стр. 36). Он отмечает также метаморфозу принципа разделения властей. "Неувязка между судебной и административной властью была в наибольшей степени вызвана ошибочной попыткой довести идею разделения властей до ее логического предела... Однако, здравый юридико-политический смысл Джона Маршала уже давно заметил, что есть проявления государственной власти, классификация которых сомнительна и которые могут быть с одинаковым правом отнесены и к судебной, и к административной власти" (стр. 40).).

В наши дни в Америке индивидуализм и теория государственного невмешательства стали лозунгами реакционных кругов населения. Знаменательно в этом отношении, что возникшая в 1930-ых годах организация самых ожесточенных противников реформ Рузвельта назвала себя "Лигой Свободы" и что последним идеологом индивидуализма в Америке оказался президент Гувер, имя которого в глазах прогрессивных кругов является символом реакции и паралича власти.

Наконец, против защищаемой мною теории приходится слышать еще одно возражение: говорят, что обязанность, долг - понятия по преимуществу нравственного порядка и что поэтому обоснование идеи права на понятии социального долга приводит к смешению права с моралью, к замене юриспруденции этикой.

{162} Следует, однако, подчеркнуть, что изучаемая здесь социальная концепция права лишена всякой сентиментальности или прекраснодушного морализма. Для того, чтобы не давать даже внешних поводов для этого упрека, я устранил термин "солидарность", - понятие, на котором, как известно, первоначально строил свою систему Леон Дюги. Впрочем, и Дюги настаивает на том, что социальная солидарность - не лозунг, как евангельская любовь или республиканское братство, а факт, стоящий вне плоскости морали (L. Duguit. "L'Etat, le droit objective et la loi positive", Paris, 1901, p. 23-24. Сам Дюги впоследствии заменил "солидарность" тяжеловесным термином "Interdependance sociale" (см. его "Traite de droit constitutionnel", Paris, 1911).). Всё же термин "солидарность" кажется мне неудачным по тем политическим ассоциациям, которые он невольно вызывает, и неточным по своему прямому смыслу. Ведь между отдельными членами общества, например, между двумя конкурентами, может и не быть солидарности.

Социальный долг личности есть "категорический императив" права. Но это основано не на соображениях нравственного порядка - не на том, что служение интересам общества есть благо, а лишь на том, что такое служение полезно для общества, а следовательно, в конечном результате, и для составляющих общество индивидов. Социальная концепция права не проповедует самопожертвования. Поэтому упрекать эту теорию в морализировании было бы совершенно неуместно.

Далее - и это важнее всего - социальный долг личности, на котором по этой теории строится здание права, есть не нравственный долг, а юридическая обязанность. Различие между обоими видами обязанности очень отчетливо формулировано в известной теории Л. И. Петражицкого. По его теории, юридическая обязанность есть "императивно-аттрибутивная норма": она закреплена за лицом, в пользу которого она должна быть {163} выполнена, как право этого лица. Между тем, обязанность нравственная есть норма просто императивная одностороннее веление, адресованное исключительно к лицу обязанному и не создающее никаких прав у лица, в пользу которого обязанность должна быть выполнена (Л. И. Петражицкий. "Теория права и государства". Изд. 2-е, СПБ. 1909-1910, т. I, стр. 49-62.). Упрек, будто социальная теория смешивает право с нравственностью, был бы заслужен только в том случае, если бы она отрицала закрепленность обязанности одного лица за другим в качестве его права.

От упрека в морализме, пожалуй, не может вполне уйти Дюги, который в своей теории совершенно устраняет понятие субъективного права и пытается заменить его понятием "юридического положения" (L. Duguit. "L'Etat, le droit objective et la loi positive", Paris, 1901, стр. 146-148, 177-180.). Однако, как мне кажется, нет ни надобности, ни возможности вовсе устранить понятие субъективного права, так как субъективное право есть весьма реальный и необходимый элемент каждого двустороннего юридического отношения. Не следует только видеть в нем центр тяжести и на нем строить всю систему объективного права (Понятие субъективного права имеет наибольшее значение в праве гражданском, но и публичное право не может без него обойтись. Доктрина естественного права видела в субъективных публичных правах "прирожденные и неотъемлемые права личности", которые должны уважать правители. Но в действительности публичные субъективные права являются притязаниями, основанными на принятых на себя государством обязанностях. Если законом установлена свобода печати, то каждый гражданин имеет субъективное право издавать газеты и книги и свободно выражать в них свои мнения. Но это субъективное право вытекает из нормы права объективного - закона о свободе печати, - а не наоборот, свобода печати вытекает из врожденного права человека свободно выражать свои мысли. Поэтому государство всегда сохраняет за собой право ограничить или временно отменить свободу печати, если оно по обстоятельствам момента находит необходимым это сделать. Конституционные гарантии не лишают государство этого права, но лишь устанавливают процедуры и формы, в которых такие ограничения могут быть введены. Притом конституционные гарантии и сами могут быть отменены в порядке, установленном для изменения конституционных законов. В Основном законе Германской Союзной республики 1949 года, который начинается с традиционного перечисления прав личности (ст. 1-17), мы находим ст. 18, согласно которой всякий, кто "злоупотребляет свободой печати, свободой собраний и т. д. для борьбы против свободного демократического строя, утрачивает эти права". Эта статья, очевидно, введена для того, чтобы правительство могло энергично бороться против партий и групп, обнаруживших тенденции к тоталитаризму. Но всё же знаменательно, что здесь в самом тексте конституции признано, что священные и неотъемлемые права личности являются в известных случаях отъемлемыми.).

{164} Конститутивным элементом в юридическом отношении является обязанность; субъективное право есть лишь санкция исполнения этой обязанности. Господствующие в науке права и отчасти в политике учения переворачивают это соотношение вверх дном, усматривая задачу и цель правопорядка в гарантировании субъективных прав. В действительности, такой целью может служить только исполнение обязанностей, так как созидательным моментом в социальной жизни является не право, а обязанность. Исполнение обязанностей - цель, защита прав - только средство (В этом пункте защищаемая мною теория сходится с учением Кельсена. "Чистое учение о праве, - говорит он, - мыслит субъективное право лишь как особую форму и персонификацию права объективного. Оно отказывается от субъективизма в понимании права,... от того адвокатского подхода, который рассматривает право только с точки зрения интереса данной стороны, т. е. оценки права, исходящей лишь из того, что оно дает отдельной личности" (Reine Rechtslehre, 1934, стр. 60). В другом месте Кельсен указывает на психологическую и логическую невозможность приоритета субъективных прав пред правом объективным. "Без права не может существовать никаких прав" ("General Theory of Law and State", Кэмбридж, 1945, стр. 79).).

Коллектив может существовать только при условии, {165} что составляющие его личности исполняют свои обязанности, и объективное право имеет своей целью обеспечить исполнение этих условий. Но и личностям должна быть гарантирована возможность исполнять свои социальные обязанности. Если рабочий не будет получать достаточного вознаграждения, не будет иметь досуга или останется без врачебной помощи, то он не сможет продуктивно работать, сохранить свое здоровье, дать образование своим детям и т. д., т. е. не сможет выполнить своих социальных обязанностей. Если ребенок останется без ухода, без образования, без профессиональной подготовки, то он никогда не сможет выявить свои способности на пользу общую. Если публицист будет связан цензурой, он не сможет честно и ярко писать, и статьи его будут бесполезны для прогресса. Если гражданин лишен права свободно передвигаться, избирать себе занятие по своим наклонностям, общаться с другими гражданами в собраниях и союзах, активно участвовать в управлении государством и иметь контроль над органами правительства, то он не может выполнить свое социальное назначение.

Личность должна быть поставлена в условия, в которых она может осуществить все свои возможности, проявить все свои способности, применить все свои силы, - дать всё, что она способна дать. Личные права - гарантии этой возможности.

Глубокий смысл имеют слова Огюста Конта, которые цитирует Дюги:

"Решающим моментом социального возрождения явится замена прав обязанностями с целью лучшего подчинения личности задачам общежития. Пока государственная власть видела источник своих прав в воле Божества, люди не могли обладать правами в истинном смысле этого слова. Чтобы бороться с этой теократической теорией власти, метафизика {166} последних пяти столетий создала понятие предполагаемых прав человека, которые, однако, имели лишь негативную функцию. Когда этим правам пытались дать органическое назначение, они тотчас же обнаруживали свою анти-социальную сущность, состоявшую единственно в утверждении индивидуальности. У каждого есть обязанности в отношении всех, но никто не имеет иного права, кроме права всегда исполнять свой долг" (Auguste Comte. "Politique positive", изд. 1842 "'Года, т. II, стр. 361. Ту же мысль, выраженную более кратко, но почти в тех же словах, мы встречаем уже у Фихте. "Человек, - говорит он, - имеет право быть поставленным в условия, при которых он может выполнять свои обязанности" (цит. у G. Gurwitsch. "Kant und Fichte als Rousseau-Interpreter", "Kant-Studien", Bd. XXVII S. 163).).

{167}

СОЦИАЛЬНАЯ ИДЕЯ ГОСУДАРСТВА

В применении к понятию государства, индивидуалистическая теория права приводит к столкновению двух суверенитетов, которые друг друга исключают. С одной стороны, эта теория твердо стоит на основе Декларации прав человека и гражданина с ее священными, неотъемлемыми и непогашаемыми давностью правами личности. Но в то же время она, со времен Бодэна, признает за государством неограниченный суверенитет. Таким образом, по индивидуалистической теории оказывается, что гражданин обладает неприкосновенными правами, а государство неограниченной властью. Согласовать эти два утверждения так же немыслимо, как невозможно одновременно построить броненосец, непроницаемый ни для одного снаряда, и пушку, способную пробить всякую броню.

Это внутреннее противоречие индивидуалистического учения о государстве нашло свое крайнее выражение в системе Жан-Жака Руссо. Руссо был истинным властителем дум своего времени и авторы французской Декларации прав считали его своим учителем (Лучший русский знаток Руссо Г. Д. Гурвич видит основу громадной популярности Руссо в том, что он первый поднял знамя "борьбы против интеллектуализма, приведшей к открытию самостоятельности этического начала" ("Руссо и Декларация прав", Петроград, 1918, стр. 46). "Уже первый Discours, говорит Гурвич, - всецело посвящен этой борьбе; в этом его внутренняя глубина и причина того громадного впечатления, которое этот, по внешности крайне поверхностный, трактат произвел на современников. Под парадоксальной формой нападок на науки и искусства таилась новая и глубочайшая по своему значению мысль: знание не приводит к добродетели; истина и добро не одно и тоже. Удар был прямо направлен против самого сокровенного убеждения эпохи просвещения, насквозь проникнутой односторонним интеллектуализмом; внешней рационалистической культуре впервые была противопоставлена культура внутренняя, моральная" (стр. 46 прим.).). Самое {168} выражение "права человека и гражданина" несомненно является отголоском идеологии Руссо ("Человек" есть воспетый Руссо "человек в естественном состоянии", а "гражданин" - человек, ставший в результате Общественного договора членом государства.). Между тем, по теории этого вдохновителя Декларации прав, государственная жизнь начинается с Общественного договора, - символического акта, состоящего в полном и безусловном отчуждении гражданином всех своих прав в пользу государства:

"Условия (Общественного договора), - говорит Руссо, - если правильно понять их, сводятся к одному, а именно к тотальному отчуждению каждого участника со всеми его правами в пользу общества".

"Более того, - говорит он далее, - так как отчуждение производится без всяких условий, объединение становится столь совершенным, каким оно только может быть, и ни один из участников не может больше ничего требовать. Государство в отношении своих сочленов является хозяином всего, что им принадлежит" ("Contrat social", I, 6, 9.).

Как примирить эти тезисы революционного первоучителя Руссо с заявлением Ст. 1 Декларации, что "правительство учреждено с целью обеспечить Человеку {169} пользование его естественными правами", т. е. именно теми правами, которые, по учению Руссо, человек без остатка передал государству по Общественному договору? Как согласовать Ст. 35 Декларации ("Когда правительство нарушает права Народа, то восстание является для Народа и для каждой части Народа самым священным из прав и самой необходимой из обязанностей") с тезисом Руссо, что гражданин "не может ничего требовать" от государства? (Г. Д. Гурвич пытается примирить это противоречие, но эта попытка, кажется мне, является искусственной. "Выставленное Руссо требование отчуждения всех "прав" индивида в пользу общественного целого, - говорит Гурвич, - есть лишь отказ от инстинктивного естественного права в пользу разумного" (ук. соч., стр. 34). И поэтому "весь социальный договор в конечном итоге имеет только одну цель: утверждение неотчуждаемых естественных прав индивида" (ук. соч., стр. 37). ).

Это неразрешимое внутреннее противоречие индивидуалистической доктрины наложило свою печать на ход французской революции и привело к идеологическим шатаниям у сменявшихся у власти революционных партий. "Французская революция, - как правильно отметил Анри Мишель, - была одушевлена крайним индивидуализмом, но вместе с тем и крайним этатизмом (Теперь мы сказали бы "тоталитаризмом". ), сама того не замечая и даже не подозревая, что в этом может быть какое-либо противоречие" (Henri Michel. L'idee de l'Etat, Paris, 1896, p. 617.).

Противоречие это, конечно, не могло ускользнуть от внимания позднейших государствоведов, но оно всё же налицо и во многих более новых учениях о природе и задачах государства. Достаточно упомянуть теорию "самоограничения", выдвинутую таким глубоким теоретиком государства, как Георг Еллинек. По этой теории, государственная власть первоначально обладает полным {170} суверенитетом, но она сама себя ограничивает признанием неприкосновенных прав и вольностей граждан. Таким образом, по этой теории государство оказывается Прометеем, который сам себя по своей охоте сковал и, очевидно, может при желании себя снова расковать (Когда абсолютный монарх октроирует конституцию, он налагает на себя определенные ограничения, от которых он уже не может самовольно освободиться. Но когда, по теории самоограничения, государство, как таковое, себя ограничивает, то оно в силу своего суверенитета может эти ограничения снова отбросить. Разница в том, что монарх принимает обязательства в отношении государства, органом которого он является, а государство, по теории Еллинека, налагает на себя обязательства в отношении себя самого. Между тем, это является логическим абсурдом, так как никто не может быть одновременно должником и кредитором по одному и тому же обязательству. Действительным ограничением суверенитета государства являются только международные акты (конвенции, хартия Объединенных Наций и т. п.), так как такими актами государство ограничивает свои права в отношении других государств.).

Индивидуалистическая теория права выше всего ценит свободу личности, но понимает эту свободу в чисто негативном смысле, как право на неприкосновенность личной сферы, право на невмешательство государства в эту сферу (Еллинек определяет эту свободу, как "свободу от государства" ("Freiheit vom Staat"), см. его "System der subjektiven offentlichen, Rechte", 2 изд. 1905, гл. VIII: Der negative Status.). Но, как уже отмечено выше, теория государственного невмешательства и так называемое манчестерство должны быть в наше время окончательно сданы в архив истории. Им противоречит ход политической эволюции всех стран за последние 60-70 лет. Общественный прогресс повсеместно принимает форму усложнения и укрепления социальных связей между людьми: число нитей, связывающих личность с обществом, всё растет и связи эти становятся всё более неразрывными. Неизбежным результатом этого процесса является {171} всё усиливающееся и распространяющееся вширь и вглубь вмешательство государства в жизнь и работу каждого гражданина - в хозяйственной, социальной и культурной сфере. Процесс этот протекает со стихийной силой повсеместно, независимо от того, на какой политической платформе стоят люди, имеющие в данной стране власть, и какие научные теории преподаются в местных университетах.

В противоположность индивидуализму, социальная теория права видит в личности не обладателя прав, которые нужно защищать от каких-то поползновений, а носителя определенной социальной ценности. Долг личности - осуществить эту свою ценность, ее право - быть поставленной в условия, в которых она может в полной мере их осуществить. Долг государства - создать такие условия. С точки зрения социальной теории, свобода личности состоит не в ее праве на замыкание и изоляцию, - хотя бы с целью спокойного бездействия, - а в праве быть поставленной в условия, при которых она может выполнить свои социальные функции.

Отсюда вытекает, что по социальной теории права свобода лица есть не самоцель, а лишь средство к цели, каковой является социально-полезная деятельность. Поэтому свобода признается и охраняется лишь постольку, поскольку она используется для социально-полезной цели. Исходя из этого, социальная теория не впадает в противоречие, когда она допускает ограничения свободы и положительные предписания определенного поведения. Между тем, с точки зрения теории индивидуализма и то и другое должно считаться неправомерным стеснением прав личности.

Вышеизложенное является не отвлеченной теорией, но лишь обобщением и истолкованием реальных фактов новейшего развития государственной жизни. Одна из сравнительно новых деклараций прав, - та, с которой начинается германская конституция 1919 года, - носит {172} показательное в этом отношении заглавие: "Основные права и основные обязанности немцев". В ней мы находим уже и декларативное выражение этих современных принципов:

Ст. 163. На каждом немце, без ущербления его политической свободы, лежит нравственная обязанность проявлять свои духовные и физические силы так, как того требует благо общества.

Эта статья (в которой следовало бы вычеркнуть определение данной обязанности, как нравственной) формулирует принципиальную базу для ряда существующих в наше время во всех государствах норм, которые не имеют никакого оправдания с точки зрения прежних деклараций прав, так как они содержат предписания и запреты, явно стесняющие индивидуальную свободу. Таковы законы о всеобщем обязательном обучении, которые предписывают родителям давать своим детям образование; санитарные правила, которые обязывают личность заботиться о своем здоровьи; законы об обязательном социальном страховании на случай неспособности к труду и болезни, принуждающие человека быть бережливым; законы о восьмичасовом рабочем дне и о воскресном отдыхе, обязывающие его беречь свои силы. Человеку не позволяют рисковать своей жизнью (принудительные меры по безопасности работ, угрожающих здоровью или жизни); воспрещают, хотя и безуспешно, отравляться наркотиками и т. д.

Такие нормы, с небольшими вариантами, действуют во всех культурных странах и везде преследуют аналогичную цель: они обязывают личность действовать в свою пользу и воспрещают ей действовать себе во вред. С точки зрения социальной теории права, и то и другое вполне допустимо и последовательно. Человек представляет определенную социальную ценность; его {173} обязанность - и в то же время его право - эту ценность всемерно осуществить. Этой обязанности и этому праву личности соответствуют обязанность и право государства - поставить личность в условия, допускающие и облегчающие выявление всей заложенной в ней социальной ценности. Поэтому государство в праве, помимо и даже против воли данной личности, обеспечить ей соответственные условия (жизнь, образование, здоровье, призрение и т. д.).

Социальный прогресс состоит не в освобождении лица от оков государственной власти, а, напротив, он связан с количественным и качественным расширением социальных связей. По мере развития и усложнения социальной жизни, каждый член общежития всё более заинтересован в том, чтобы каждый другой его член выполнил свою социальную функцию. Формам государственного вмешательства, гарантирующим всем гражданам возможность выполнения этих функций, предстоит, вероятно, еще долгое время всё расширяться и расти.

Это приводит нас к вопросу о задачах государства. Индивидуалистическая доктрина, в лице своего крупнейшего философа Герберта Спенсера, посвящала больше всего внимания анализу вопроса о том, чем государственная власть не должна заниматься. Чем меньше государственного вмешательства, тем лучше для свободы и прогресса - таков был лозунг индивидуалистов и либералов всех стран. Государству, скрепя сердце, оставляли лишь те сферы деятельности, в которых без него никак нельзя было обойтись, в частности, военную защиту, охрану порядка и суд. Притом задача органов, выполняющих эти функции, строго ограничивалась охраной внешнего и внутреннего мира и восстановлением нарушенных прав. Но следует отметить, что ни армия, ни полиция, ни суд в наше время уже не ограничиваются теми функциями, которые уделяли им старые либералы. Армия превратилась в "вооруженный народ", военная подготовка {174} в организацию всех хозяйственных и физических сил страны для целей обороны. Современная полиция далеко ушла от традиционного "городового", который стоял на своем посту для того чтобы при надобности тащить пьяного скандалиста в участок. Функции полиции в миллионных скоплениях людей, какими являются нынешние города, требуют от нее знания всех тонкостей техники, современного транспорта и т. д. Наконец, суд (например, в делах наследственных, семейных, ипотечных, регистрационных) занят не только разрешением споров, но оформлением правовых отношений между людьми. Даже в области уголовного суда и наказания новые задачи, - исправление преступника и приобщение его к трудовой жизни, требуют создания учреждений, которые совершенно не укладываются в рамки, поставленные государственной власти индивидуалистической теорией (суды для малолетних, патронат, реформатории).

Усложнение хозяйственной жизни и гигантский рост техники ставит перед государством задачи, о которых не могли подозревать творцы доктрины индивидуализма, писавшие свои труды при свете керосиновых ламп в тиши ученых кабинетов, нарушаемой только щелканьем извозчичьих кнутов, которые так раздражали Шопенгауэра (Статья "Uber Larm und Gerausch" в "Parerga und Paralipomena".). Современный ученый, пользующийся электричеством для освещения, газом для варки пищи, подземными дорогами для передвижения по городу и телефоном для общения с людьми, никак не может прийти к мысли, что государство не смеет вмешиваться в деятельность всех тех многосложных предприятий, безостановочное функционирование которых необходимо для удовлетворения насущных потребностей человека XX века.

Так нынешняя хозяйственная и социальная {175} структура общества привела к преобразованию самой сущности понятия государства. Государство не только проникает в новые области, не только захватывает в свою орбиту всё новые функции, - оно перенесло на эти новые функции центр тяжести и, в соответствии с новыми задачами, видоизменяет самый характер своего бытия. Феодальное государство средних веков, полицейское государство XVI-XVII столетий, государство эпохи просвещенного абсолютизма - все эти исторические формы были варияциями одного по своей природе типа государственности, который можно назвать типом государства-властителя. И в теории и в практике государственности на первом плане стоял момент властвования; различия были лишь в том, кому принадлежала и как была организована власть. И теперь вопросы об организации и распределении власти разрешены отнюдь не повсеместно и вокруг них продолжает вестись политическая борьба. Но наряду с этим, в структуре государства безостановочно происходит внутренний процесс, радикально меняющий прежние представления о характере его задачи. На место государства-властителя вступает государство-организатор. На место римского Imperium выдвигается момент организационной работы, вместо права повелевать основным атрибутом правительственной деятельности становится обязанность обслуживать граждан ("Современное государство является государством культурным, так как оно не ограничивается защитой прав, но распространяет свои заботы на все области усовершенствования общественной жизни; в то же время оно является государством правовым, так как оно стоит не вне права, а включает себя в систему права, которую оно добровольно признает нормой и ограничением даже для своей суверенной власти". (Gierke. "Grundbegriffe des Staatsrechts", 2-е изд. 1915, стр. 107).).

Этой метаморфозой в функциях государства объясняется и то сравнительно равнодушное отношение к политике, которое в спокойные эпохи господствует в {176} широких кругах населения. Не безразлично ли обывателю, какая партия находится у власти, если от этого не меняется деятельность правительства почти во всех интересующих его областях? Поэтому в современных государствах политические страсти начинают утихать, как только страна приходит в состояние внутреннего и внешнего покоя (В Соед. Штатах на президентских выборах 1948 года голосовала только половина имеющих право голоса граждан.).

В последние сорок лет мир переживал эпоху политических катастроф и лишь изредка и не надолго в отдельных странах наступало состояние покоя. Но новейшая эпоха не должна служить единственным материалом для выводов об эволюции государства. Более правильную перспективу дают в этом отношении государства Европы и Америки в эпоху до первой мировой войны. В своей вышедшей в 1913 году, т. е. накануне войны, книге "Преобразования публичного права" (Leon Duguit. "Les transformations du droit public", Paris, 1913. ), Леон Дюги, со свойственной ему проницательностью мысли и яркостью изложения, дал юридический анализ установившейся в Европе того времени новой формы государственности.

По Дюги, назначение современного государственного аппарата состоит преимущественно в управлении общественными предприятиями (Service public) (Ук. соч., стр. XIX.). В соответствии с этой новой задачей, юридическая сущность государственной деятельности подверглась радикальному видоизменению. Законы стали чем то в роде регламентов общественных предприятий, административные акты - распоряжениями по управлению этими предприятиями. Важнейшим и наиболее явным атрибутом государственной власти стало уже не его право повелевать, {177} а его обязанность проводить чисто практические мероприятия (Ук. соч., стр XVIII.).

"Когда государство заботится о народном образовании, оказывает помощь неимущим, заведует транспортом людей и товаров, то сколько ни искать в этих функциях чего-либо, напоминающего право повелевать, мы его не найдем" (Там же.).

Эта метаморфоза наложила свой отпечаток на все функции государства. В наше время, отмечает Дюги, "главная масса законов имеет своей задачей организовать общественные предприятия и обеспечить их безостановочное функционирование" ( стр. 53-54.). Административные акты в еще большей степени подверглись тому же изменению - и они в массе становятся актами, регламентирующими публичные службы (Ук. соч., стр. 54.). Правители перестали быть повелителями, проявляющими свою суверенную власть над управляемыми. Они перестали быть органами государства, дающего приказы, и стали полномочными управителями общественных дел (Leon Tuguit. "Les transformations au droit public", Paris, 1913, стр. 53-54.).

По мнению Дюги, только его теория объясняет факт связанности государства им же изданными законами, над которым безуспешно бились государствоведы старой школы. Такую связанность невозможно понять, если считать закон приказом, исходящим от суверенной власти государства: ведь никто не может давать приказания самому себе (Ук. соч., стр. 82.). Но всякое затруднение исчезает, если видеть функцию государства в организации {178} общественных служб. Социальная теория выясняет также истинный характер "конституционных законов и актов верховного управления": они "обязательны для государства, потому что их целью является - дать государству ту общую организацию, которая необходима для успешного функционирования этих служб" (Там же.).

Очень показательна в этом отношении всё растущая роль, которую играют в общественной жизни нашего времени разного рода союзы и ассоциации. В эпоху французской революции закон Шапелье (1791 года) категорически воспретил всякие профессиональные объединения граждан. С точки зрения идеологии той эпохи, это было вполне логично: между суверенным государством и подчиненным ему гражданином не может быть никаких средостений (Ук. соч., стр. 122.). Между тем, в наше время число и значение профессиональных и иных ассоциаций всё растет и значение их всё более признается государственной властью (Ук. соч., стр. 128-9.).

Санкцией новых обязанностей государства и, вместе с тем, важнейшей гарантией публичных прав гражданина является, с точки зрения Дюги, ответственность государства за неправильные действия чиновников. Эта ответственность является одной из важнейших гарантий прав личности: между тем, она не упомянута ни в одной из деклараций прав человека и гражданина.

В основе прежнего отношения к актам администрации лежало представление, что они, как таковые, изъяты из под контроля судебных органов. "Душа француза, - говорит Дюги, - и поныне проникнута каким-то суеверным страхом перед чиновником" (Ук. соч., стр. 146.). Однако {179} большинство административных актов в наше время являются актами по управлению общественными предприятиями, а такие акты, естественно, должны быть согласны с законами, устанавливающими организацию этих предприятий (Ук. соч., стр. 167.).

Ответственно ли государство за действия, совершенные от его имени, спрашивает Дюги. "Самая постановка такого вопроса удивила бы деятелей революции. Ни в Декларации прав, ни в конституциях, ни в законах революционной эпохи мы не найдем каких бы то ни было указаний на такую принципиальную ответственность государства... Гарантии гражданина видели в разделении властей, в распределении правительственных функций, в ответственности чиновников. Никто и не думал о том, что эта гарантия прежде всего лежит в ответственности самого государства" (Ук. соч., стр. 222-223.). Как во времена абсолютной монархии считалось, что "король не может быть неправ" ("the King can do no wrong") ("Эта максима означает, что король не несет юридической ответственности за то, что ему было угодно сделать, равно как за какие-либо упущения" (Black's Law Dictionary, 3-е изд., 1933, стр. 1056), так и при преобразовании государства в демократическую республику продолжали считать, что суверенный народ не может быть ответствен за свои действия (Дюги, ук. соч., стр. 224-225.).

Следует, впрочем, отметить, что в отношении одного - и только одного вопроса ответственность государства признана уже в тексте Декларации прав 1789 года. А именно, в ст. 17 установлена обязательная возмездность принудительного отчуждения частной собственности. Причина этой непоследовательности в том, что "авторы Декларации, будучи большими {180} государственниками, были еще большими собственниками"; поэтому в конфликте между двумя суверенитетами, государства и собственника, - они стали на сторону последнего (Ук. соч., стр. 227-228.). Мы вернемся к этому вопросу в следующей главе.

В настоящее время ответственность государства за действия должностных лиц основана на принципе "предпринимательского риска" и, так же как ответственность частного предпринимателя, не зависит от вопроса об его вине (Ук. соч., стр. 231. В статье 131 Веймарской конституции 1919 года мы находим принципиальное выражение принципа ответственности государства за действия должностных лиц: "Если чиновник нарушает в отношении третьих лиц лежащую на нем служебную обязанность, то ответственность падает на государство".).

Государство ответственно перед частными лицами по заключенным от его имени договорам. Нет лучшего доказательства глубоко реакционного характера того строя, который существует с октября 1917 года в России, чем то, что советская власть нашла возможным отступить от этого принципа, уже много лет господствующего во всем мире. Ст. 30 Гражданского Кодекса РСФСР объявляет недействительной всякую "сделку, направленную к явному ущербу для государства". Эта эластичная норма, конечно, дает возможность правительству оспаривать и отменять договоры, заключенные его агентами, если эти договоры почему-либо признаны невыгодными для казны. Это есть отрицание самых элементарных гарантий, которые контрагенты государства должны иметь в такой же мере, как контрагенты частных лиц.

Несравненно более культурной и более справедливой по сравнению с этим, является старинная формула 178 статьи Положения о казенных подрядах и поставках (изд. 1900 г.), которая гласила:

{181} "Договоры, с казной заключенные, должны быть хранимы столь твердо, как бы они были за собственноручным подписанием Императорского Величества" (Интересный анализ эволюции административной юстиции в Соед. Штатах дает Роско Паунд в своей работе ''Administrative Law" (1942). Характерную черту административной юстиции он видит в том, что в ней "каждый случай рассматривается, как нечто единичное, в то время как суды рассматривают каждый случай, как пример или как тип" (стр. 5). Однако, к административному процессу применяются многие принципы и обычаи процесса гражданского, например, святость "рекорда", т. е. занесенных в протокол заявлений сторон, и строгие правила о силе доказательств (Ук. соч., стр. 28-30).).

В заключение этой главы следует еще вкратце коснуться проблемы о соотношении между правом и государством (Ср. обзор теорий по данному вопросу у Шершеневича, "Общая теория права", 34.), хотя я должен признаться, что эта проблема всегда немного напоминала мне излюбленный детьми вопрос: что было раньше - курица или яйцо?

Иеринг и так называемая позитивная школа юристов решительно подчиняют право государству. Иеринг определяет право, как "совокупность созданных государством принудительных норм" (R. v. Jhering. "Der Zweck im Recht". T. I, стр. 320 (2-е изд. 1884 г.). "Распространенное определение права гласит: право есть совокупность действующих в данном государстве принудительных норм. С моей точки зрения, определение это вполне правильно... Государство есть единственный источник права".). Это, конечно, совершенно расходится с идеями индивидуалистов о прирожденных и неотъемлемых правах человека. Но против взглядов Иеринга и его школы восстает большинство теоретиков права ХХ-го века, которые не без основания видят в них недопустимое упрощение вопроса. Недаром Иосиф Колер упрекал Иеринга в полном отсутствии {182} философского подхода к проблемам (Joseph Kohler. "Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte" B "Encyklopadie der Rechtswissenchaft", изд. 1915 г., т. 1, стр. 12-13. Еще дальше идет в упрощении этой проблемы Шершеневич. Он пытается отмахнуться от очевидного факта, что некоторые виды правовых норм, как нормы международного права, не являются созданием государственной власти, тем, что попросту отрицает за такими нормами характер правовых норм. ("Общая теория права", изд. 1924, стр. 300).). Из русских ученых, с резкими и даже пренебрежительными возражениями против позитивной школы выступил, как известно, Л. И. Петражицкий (Ср. его "Теорию права и государства", 2-е изд. СПБ., 1909-1910.).

Леон Дюги во всех своих трудах посвящает много внимания доказательствам примата права - "la regle du droit" - над государством ("Необходимо, - говорит он, - принять постулат существования права, предшествующего государству и стоящего выше государства. Современное правосознание признает, что нормы права столь же обязательны для носителей государственной власти, как и для подчиненных им граждан. Действительно, можно до-лазать, что право имеет солидную базу помимо того, что оно создано государством; что право появилось раньше и стоит выше, чем государство, и что оно, как таковое, обязательно для государства" ("Traite du droit constitutionnel", 1911, т. i, стр. 7). "Право, - говорит Дюги в другом месте, - обязательно для монарха, для аристократической корпорации, для избранного всеобщим голосованием парламента, даже для непосредственно голосующего народа, так как, даже если решение принято народом единогласно, оно всё же остается выражением индивидуальных воль, которые подчинены праву. Но, в действительности, решение народа есть не более, чем решение большинства: поэтому невозможно достаточно настойчиво подчеркивать связанность такого решения нормой права. Это особенно важно в современных демократиях, которые склонны считать большинство всемогущим". ("L'Etat, le droit objective et la loi positive", 1901, стр. 261-262. Ср. также его "Le droit individuel, le droit social et la transformation de l'Etat", 1908, стр. 42-43).). Хотя Дюги постоянно подчеркивает строго реалистический характер своего миросозерцания и отгораживает себя от всякой метафизики, {183} это представление о всемогущей "норме права", которой государство и его органы, сами того не сознавая, подчиняются, носит какой-то мистический характер. Где формулирована эта норма, как узнать ее содержание? Можно ли требовать, чтобы правители и парламенты, имеющие неотложные практические задачи, подчинялись этому фантому?

В демократических государствах законы должны соответствовать правосознанию народа или, по крайней мере, большинства народа. В этом можно видеть подчиненность государства праву. Но как уйти от факта, что в государствах авторитарных законы часто резко расходятся с народным правосознанием? Конечно, можно утешать себя заявлением, что такие законы "не являются правом". Но ведь они всё же применяются, иногда в течение десятилетий, как действующее право. Не следует забывать, что модное выражение "авторитарный" можно отнести ко всем абсолютным монархиям прошлых веков и даже к так-называемым демократиям древнего мира, в которых половина населения состояла из бесправных рабов. Неужели все эти исторические государства не были государствами и действующее в них право не должно считаться правом?

С другой стороны, одно правосознание не в силах создать право. Чтобы стать действующим правом, право должно быть формулировано, объявлено ко всеобщему сведению и снабжено санкцией принуждения. Всё это немыслимо без государственного аппарата (С вопросом об отношении государства и права связан вопрос об отношении между правом и правосознанием. Иеринг крайне упрощает и эту проблему в своей формуле: "не правосознание порождает право, а право правосознание" (R. v. Jhering. "Der Zweck im Recht", Vorrede). Это очень характерное для немецкой психики заявление в переводе на язык практики означает: что начальство велит, то и входит в правосознание. Ср. специальную работу Max Rumelin. "Rechtsgefuhl und Rechtsbewusstsein", Tubingen, 1925.).

{184} Наиболее здравый подход к проблеме соотношения государства и права, - как и к многим другим проблемам, - мы находим у Гирке. "Право и государство, - говорит он, - равноправны: право в такой же степени не является детищем государства, как государство не является его детищем" (Otto Gierke. "Grundbegriffe des Staatsrechts", Tubingen, 1874, 2-е изд. 1915 г., стр. 193.). "Государство и право восполняют друг друга. Право восполняет государство, так как только благодаря ему государственная власть становится властью правовой. Но и государство восполняет право, так как оно гарантирует его осуществление, придавая нормам права принудительную силу (Там же, стр. 176. Ср. его "Deutsches Privatrecht", T. I, стр. 118.).

{185}

СОЦИАЛЬНАЯ ИДЕЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

В индивидуалистической теории государства противостоят друг другу суверенитет личности, наделенной прирожденными и неотъемлемыми правами, и суверенитет государства. Точно так же в индивидуалистической концепции права собственности наблюдается столкновение двух исключающих друг друга суверенитетов - неограниченной власти собственника над своей вещью и абсолютной власти государства над всем, что находится в пределах его территории.

В рамках индивидуалистической теории права трудно дать ответ на вопрос, которому из этих двух конкурирующих суверенитетов следует дать предпочтение. Характерным образчиком колебаний, на которые индивидуализм неминуемо обречен в этом вопросе, может служить 17-я статья французской Декларации прав человека и гражданина:

"Так как собственность есть неприкосновенное и священное право, то никто не может быть лишен ее, разве бы этого явственно требовала общественная необходимость и притом лишь под условием справедливого и предварительного вознаграждения".

В этой статье сначала провозглашается неприкосновенность собственности, т. е. суверенитет собственника; затем ее отчуждаемость, т. е. суверенитет государства; и, наконец, обязательная возмездность отчуждения, т. е. снова суверенитет собственника. Как упомянуто {186} выше, по мнению Дюги в этом столкновении суверенитетов одержал победу собственник: ведь обязательная возмездность отчуждения есть несомненное ограничение суверенитета государства. Но, с другой стороны, допустимо ли говорить о "неприкосновенности" собственности, если ее можно отнять у владельца, лишь только это найдут нужным чиновники?

Традиционное понятие собственности коренится в римском dominium, этом самом абсолютном из частных прав (Приведем определения права собственности, даваемые в наиболее известных курсах римского права. "Правовая принадлежность вещи лицу, - говорит Виндшейд, - означает, что воля данного лица господствует над вещью во всех отношениях. Это проявляется в двояком направлении: 1) собственник может распоряжаться вещью по своему усмотрению и 2) никто другой не может распоряжаться ею помимо его воли". (Bernhard Windscheid. "Lehrbuch des Pandektenrechts", т. I, 167). Здесь характерны и абсолютный характер права собственности, и подчеркнуто волевой характер этой власти. Определение такого же характера дается и Дернбургом, хотя он был гораздо более, чем Виндшейд, восприимчив к потребностям новейшего экономического и социального развития. "Собственность, - говорит он, - предоставляет всяческую власть над вещью, какая только возможна в природе и в праве... Она предоставляет лицу полную и исключительную власть над вещью" (Heinrich Dernburg. "Pandekten", т. I, 192). Наконец, талантливейший из учеников и последователей Савиньи, Георг Фридрих Пухта, так определяет право собственности: "собственность означает полное подчинение вещи. Она есть наиболее совершенное из прав, как по своему объекту, который всецело подчинен человеческой воле, так и по своему объему, так как оно подчиняет объект во всех предусмотренных правом отношениях" (G F. Puchta. "Cursus der Institutionen", т. II, 231). Как мы видим, корифеи науки римского права как бы старались превзойти друг друга, выдвигая и подчеркивая абсолютный характер права собственности.). Однако, за последние десятилетия и в эту твердыню индивидуализма стали просачиваться социальные принципы. Нынешняя теория права и большинство современных законодательств уже весьма далеки от {187} римского понятия права собственности, как неограниченной власти лица над вещью, - "права пользования и злоупотребления" ("jus utendi et abutendi"),

Среди теоретиков права главная заслуга в этом сдвиге правосознания принадлежит немецким ученым XIX века, которые принадлежали к школе "германистов". Они первые услышали зов времени и попытались подвести идеологический фундамент под новое понятие права собственности. Во второй половине XIX века история науки частного права в Германии проходила под знаком борьбы двух школ - романистов и германистов. Глава романистов, Ф. К. Савиньи (Савиньи был истинным королем науки гражданского права в первой половине XIX века. По своей объективности и мастерству, он занимал в мире юриспруденции примерно такое же положение, какое занимал в изящной литературе Гёте. Но, как правильно указывает Г. Канторович, идеи Савиньи оказались в большинстве бесплодными для дальнейшего развития права (см. Hermann Kantorowicz. "Was ist uns Savigny ?", 1912). Следует отметить, что и в области политики романисты в большинстве принадлежали к консервативным или реакционным партиям. Сам Савиньи был прусским "министром законодательства" перед революцией 1848 года, но король Фридрих-Вильгельм IV был вынужден уволить его после "мартовских дней". В противоположность романистам, ученые германисты были в большинстве в либеральном лагере. Гирке отмечает, что многие из них стали членами Франкфуртского парламента 1848-1849 гг. (Gierke. "Die historische Rechtsschule und die Germanisten", Берлин 1903, стр. 25).), мог еще игнорировать германистов, и даже его преемники, как Иеринг и Виндшейд, едва удостаивали их серьезной полемики. Однако, теперь уже не подлежит сомнению, что и в теории и в законодательствах конечная победа осталась за школой германистов. Современные законодательства, регулируя право собственности, идут не по стопам Савиньи и Виндшейда, а близко следуют тем принципам, которые впервые провозгласили ученые школы германистов и, в частности, величайший представитель этой школы, Отто Гирке.

{188} В 1889 году Гирке выступил с докладом Социальная задача частного права (Otto Gierke. "Die Soziale Aufgabe des Privatrechts", Берлин, 1889. Этот доклад Гирке был одним из многочисленных протестов против опубликованного незадолго перед тем первого проекта Германского гражданского уложения (который другой германист, Феликс Дан, иронически называет "проектом римского гражданского уложения для Германской Империи"; см. Felix Dahn. "Uber den Begriff des Rechts", Leipzig, 1895, стр. 10). Но значение работы Гирке для науки права идет гораздо дальше этой непосредственной цели. Правильную оценку значения Гирке для современной науки дает в своих, цитированных выше, статьях Г. Д. Гурвич.), который может считаться манифестом нового учения о собственности.

"Для современного сознания, - говорит в своем докладе Гирке, - не существует власти, не связанной с обязанностями. И частное право исходит из принципа: нет права без обязанности" (Ук. соч., стр. 17 ("Kein Recht ohne Pflicht").).

Этот руководящий принцип проник в новейшую конструкцию даже самого абсолютного из прав - права частной собственности. Связанность права с социальным долгом находит здесь свое негативное выражение в запрете злоупотребления собственностью, т. е. пользования ею во вред другим. Но эта связанность права с обязанностью все более проявляется и в положительной форме, а именно в признании собственника обязанным использовать свою вещь достаточно интенсивно в социально полезном направлении (Ук. соч., стр. 19.). По мнению Гирке, этим принципом должно быть особенно проникнуто право земельной собственности.

"Признать, - восклицает он, - что человек может владеть куском нашей планеты таким же {189} порядком, как он владеет своим зонтиком или кредитным билетом, есть антикультурный абсурд" (Ук. соч., стр. 21.).

С этой точки зрения, Гирке резко критикует первый проект Германского Гражданского уложения, который в большинстве вопросов стоял на старой романистической позиции и провозглашал абсолютный характер права собственности. Он особенно протестует против 849 проекта, провозглашавшего права земельного собственника на всё воздушное пространство над принадлежащим ему участком земли и на ее недра.

"Что за самоуверенное, противоречащее всем потребностям жизни и всему житейскому опыту представление!-говорит по этому поводу Гирке.- Наша планета оказывается поделенной на участки вплоть до находящейся в ее центре огненной лавы и вместе с окружающей ее мировой атмосферой. Владелец участка на Альпийских горах, узнав, что вновь построенный туннель проходит под его пастбищем, может запретить движение под частью туннеля. Если телефонная проволока проходит через уголок моего участка земли, я вправе ее перерезать. Воздухоплаватель должен получить разрешение от владельца земель, через которые он пролетает. Кто не является землевладельцем, тот, в сущности, не может законно дышать воздухом без чьего-либо соизволения. Это не только несоциальное, это антисоциальное право! Именно те, кто желает блага земельным собственникам, должны решительно подчеркивать, что частная собственность на землю есть не всепоглощающая личная власть, но лишь ограниченное право пользования данной частью государственной территории" (Ук. соч., стр. 22.).

{190} Приведенные цитаты показывают, что Гирке уже в 1889 году в значительной степени предвосхитил идеи, которые четверть века спустя с исключительным блеском развил Леон Дюги в своих публичных лекциях, затем изданных в виде книги под заглавием "Общие видоизменения частного права со времен Кодекса Наполеона" (Leon Duguit. "Les transformations generales du droit prive depuis le Code Napoleon", Paris, 1912.). В этой работе Дюги дает превосходный анализ новейшей эволюции основных понятий гражданского права автономии воли, договора, гражданской ответственности и собственности.

Особенно интересна его конструкция права собственности, которая завоевала этой книге большую популярность во всем мире, в частности в дореволюционной России (Мне известны два перевода этой книги на русский язык, которые, однако, не могли быть напечатаны из-за условий военного времени. В русском переводе вышла также брошюра другого французского юриста, М. Ориу, посвященная полемике против Дюги. См. М. Ориу, 1. "Идеи Дюги". II. "Два реализма", перевод под редакцией С. Покровского, Ярославль, 1914. Первая часть этой брошюры посвящена критике утверждений Дюги о том, что государство не является юридическим лицом (я не касался этого вопроса в настоящем этюде), а вторая - критике книги Дюги "Общие видоизменения частного права". В этой последней части Ориу настаивает на том, что выводы, делаемые Дюги из новейшей эволюции гражданского права, "преувеличены" (стр. 35-37). Однако, эволюция права собственности и других гражданских прав за четыре десятилетия, протекшие после появления этюда Ориу, с очевидностью показывают, что Дюги вполне правильно наметил основные тенденции развития частного права.).

"В прежние времена думали, - говорит Дюги, - что индивидуальное присвоение богатств защищается в личных интересах собственника, как одно из его прирожденных и неотъемлемых прав. Но современное правосознание решительно отошло от такого понимания собственности. В настоящее время мы отчетливо сознаем, {191} что индивидуум есть не цель, а средство, что личность - колесо в обширном механизме общества и что смысл существования каждого из нас - в исполнении уделенной ему функции в коллективной общественной работе" ("Transformations generales du droit prive", стр. 156-157. Эта фраза, вероятно, приведет в ужас многих поклонников индивидуалистической идеологии.). Так же как свобода в современном понимании есть лишь обязанность личности употреблять свои физические, моральные и умственные силы на пользу общую, так и право собственности есть ничто иное, как обязанность всемерного социально-полезного использования принадлежащей собственнику вещи.

"Какой экономической потребности, - спрашивает Дюги, - отвечает юридический институт собственности? Эта потребность просто и ясно выявляется во всяком обществе: она состоит в приурочении определенных вещей к определенным - индивидуальным или коллективным - целям, из чего вытекает необходимость гарантировать и охранять это приурочение" (Ук. соч., стр. 150.).

Владелец имущества имеет определенную социальную функцию, которую он один может исполнить: он обязан путем интенсивного использования своего имущества способствовать общему благосостоянию. Каждый собственник обязан, выполнить это свое социальное назначение, и его право на имущество должно защищаться лишь постольку, поскольку он его выполняет.

Таким образом, по мнению Дюги, сущность частного права собственности - в приурочении имуществ к служению определенным хозяйственным целям, в первую очередь - в обеспечении постоянной, интенсивной и правильной эксплуатации этих имуществ. По опыту {192} тысячелетий, бесхозяйная коммуна неизбежно приводит к нерациональному и крайне не интенсивному использованию благ природы. Для обеспечения надлежащей хозяйственной эксплуатации вещей необходимо их закрепление за отдельными, лично заинтересованными в таком их использовании владельцами. Ради этой цели, и только ради нее, это индивидуальное закрепление имуществ получает твердую правовую гарантию в форме права частной собственности.

Земельный участок закрепляется за частным владельцем для того, чтобы он занимался его возделыванием; частная собственность на строения закрепляется за их хозяевами для того, чтобы они сдавали в них помещения для жилья и других надобностей; фабрика признается частной собственностью для того, чтобы на ней велось интенсивное и рациональное производство. Использование вещи - цель; ее правовая закрепленность за личностью собственника - только средство ("Владелец имущества, - говорит Дюги, - именно потому, что он владеет этим имуществом, может выполнить определенную функцию, которую он один может исполнить. Только он может увеличить общее благосостояние, используя то имущество, которым он владеет. Поэтому он социально обязан выполнить данную миссию, и его право пользуется социальной охраной только при условии, если он ее выполняет" (ук. соч., стр. 157). Эту новейшую эволюцию понятия собственности отмечает уже Антон Менгер. Он указывает, что в настоящее время, в результате правового развития последних трех столетий, право собственности уже только весьма отдаленно напоминает свой римский прообраз. Многообразными предписаниями полевой, лесной, горной, промысловой, водной, дорожной, санитарной, строительной и пожарной полиций осуществление правомочий собственника подчинено контролю государства. С другой стороны, экономический результат права собственности для хозяина во всё возрастающей степени ограничивается налоговой политикой государства. Таким образом, в отношении важнейших видов имуществ собственник и в настоящее время занимает лишь скромное положение управителя. (A. Menger. "Neue Staatslehre", Jena, 1903, стр. 99-101).).

{193} Обычно и индивидуальный собственник и общественный коллектив в равной мере заинтересованы в интенсивной эксплуатации имуществ. Личное обогащение, к которому так стремится большинство людей, есть существенный фактор и предпосылка подъема общего благосостояния. Этим объясняется, что в прежние времена законодатели ограничивались тем, что всеми гарантиями стремились обеспечить власть лица над вещью: они исходили из того, что при таких условиях частный собственник наилучшим образом использует вещь в своих собственных, а вместе с тем и в общих интересах. Так создалось римское dominium.

Но при нынешней сложности общественной жизни и переплетенности хозяйственных интересов, на первый план должен выступить уже не личный интерес собственника, а момент социальной пользы. Необходимо обеспечить, чтобы при неизбежных конфликтах между частным и общим интересом уступал интерес частный. Отсюда повсеместно наблюдаемое развитие законодательства по ограничению прав частных собственников и по контролю над использованием этих прав.

Так на наших глазах произошла метаморфоза понятия права частной собственности. Оно перестало быть абсолютной правовой властью лица над вещью, как его определяют учебники римского права, и превратилось в правовую гарантию социально-полезной эксплуатации имуществ. "Право собственности перестало быть субъективным правом собственника; оно превратилось в социальную функцию владельца имущества" (Leon Duguit, ук. соч., предисловие.).

Одним из главных стимулов в этой эволюции было распространение идей социализма. "Подобно тому, - говорит Густав Радбрух, - как ересь всегда вызывает апологетику и тем самым содействует прогрессу догматики, лишь социализм побудил науку гражданского {194} права к размышлениям над своими основными принципами, - побудил, главным образом, тем, что стал оспаривать право собственности и гражданское право вообще" (Gustav Radbruch. "Einfuhrung in die Rechtswissenschaft", Лейпциг, 1910, стр. 35.).

Эволюция права происходит не только в форме замены одних законов другими, но также в виде неудержимого процесса внутреннего преобразования правовых институтов под влиянием новых условий и новых идей. Если применить к этому явлению модный термин, взятый из другой области, то можно говорить об "юридической семантике".

"Положительные законы и кодексы, - говорит Дюги, - могут оставаться в силе в своих окостенелых текстах. Но они теряют прежнее значение, когда силою вещей, под давлением фактов и практических потребностей, непрерывно возникают новые юридические институты. Текст закона неизменен, но он потерял всякую силу и всякое значение; или же путем тонких и искусных толкований ему дают смысл и возможности применения, о которых и не подозревал законодатель, когда он формулировал закон" (Ук. соч., стр. 3-4.).

Такому внутреннему преобразованию подверглось гражданское право Франции, несмотря на то, что до сих пор остается в силе Кодекс Наполеона, изданный еще в 1804 году (Ук. соч., стр. 5-6.). Индивидуалистическая система права, которая воодушевляла авторов этого кодекса в такой же мере, как авторов Декларации прав человека и гражданина, неудержимо уступает свое место социальной концепции гражданских, также как и публичных прав (Ук. соч., стр. 8-9.).

{195} За сорок лет, прошедших со времени издания книги Дюги, указанная им эволюция частного права всё отчетливее проявляется уже и в законодательных актах. Так, например, в Веймарской конституции 1919 года мы находим декларативные заявления, которые мы напрасно стали бы искать в декларациях прав XVIII и XIX веков:

Ст. 153. Собственность обязывает. Пользование ею должно в то же время быть служением общему благу.

Ст. 155. Возделывание и использование земли есть обязанность землевладельца перед обществом (Текст этой статьи буквально повторен в новейшей Западно-германской конституции от 23 мая 1949 г. (ст. 14 п. 2 Основного закона Германской Союзной Республики).).

Интересный комментарий к приведенной статье 153 дал самый выдающийся германский цивилист эпохи 1914-1933 годов, бывший профессор Берлинского университета Мартин Вольф. Приветствуя эту статью конституции, он отмечает, что она является прямым отзвуком учений Гирке и других германистов (См. его статью "Reichsverfassung und Eigentum" в Festgabe fur Kahl, 1923. Вольф пишет, что отрадно "увидеть краткую чеканную фразу "Собственность обязывает" среди конституционных основных прав". Он отмечает, что эта декларативная статья дает судьям возможность не допускать ссылок на неприкосновенность права собственности в оправдание злоупотребления ею. Так же как самый глубокий германский государствовед, Еллинек, Мартин Вольф - еврей. После прихода к власти Гитлера, он лишился кафедры в Берлинском университете и в настоящее время состоит профессором частного международного права в Оксфорде.).

В наше время законодатель лишь изредка считает нужным прямо понуждать собственника к эксплуатации своего имущества. Но в таких законах обычно нет особой надобности, так как собственный интерес владельцев является достаточной гарантией того, что принадлежащие {196} им имущества не останутся без употребления. Однако, все новейшие законодательства уже содержат различные предписания, которые являются своего рода косвенными понуждениями, направленными к той же цели. Так, например, налоговые законы обычно оказывают преимущество собственнику, активно эксплуатирующему свое имущество, пред владельцем, который из спекулятивных или иных целей держит имущество без употребления и лишь препятствует его переходу в руки другого собственника, могущего использовать его более интенсивно. Такую цель преследует, например, усиленное налоговое обложение "незаработанного прироста ценности имуществ" (налог на unearned incriment в Англии, Wertzuwachssteuer в Германии). Самым действительным способом ограничения незаработанного обогащения является существующий теперь почти во всех странах прогрессивный налог на наследства. В Америке в некоторых штатах наследникам миллионеров приходится отдавать казне до 80 % суммы наследства. Высокие наследственные пошлины способствуют раздроблению крупных состояний, и в то же время высокий подоходный налог затрудняет их накопление. В Америке больше нет "миллиардеров". Есть несколько акционерных предприятий, активы которых достигают миллиардов долларов, но главная масса акций этих предприятий принадлежит мелким и средним акционерам. По последним данным, опубликованным вашингтонским Институтом имени Брукингса, число индивидуальных владельцев акций существующих в Соединенных Штатах акционерных компаний достигает громадной цифры 6.500.000.

Наряду с этим, действующие законодательства издавна содержат нормы, обязывающие собственников допускать использование своего имущества другими лицами, если такое использование в интересах общества. Примерами таких норм являются правила о принудительном отчуждении земель для надобностей железных {197} дорог, шоссейных путей и т. д. и различные постановления горного, автомобильного и авиационного права. Наконец, разного рода воспрещения, с которыми законодатель обращается к собственнику, например, различные предписания соседского права и т. п., исходят из того же принципа. Либералы-манчестерцы бессильны бороться с этой законодательной тенденцией нашего времени, а идеологи индивидуалистической системы права бессильны ее объяснить.

Эти законодательные нормы, число которых повсеместно возрастает, исходят из молчаливого признания принципа, что собственник обязан давать своей вещи социально-полезное употребление, и что правовая защита предоставляется ему лишь под условием, что эта обязанность будет им осуществлена. Конкретные применения этого принципа то усиливаются, то ослабляются под влиянием условий места и времени (Было бы нетрудно привести этому много примеров из законодательств разных стран, но я не хочу загромождать эту статью матерьялом, имеющим интерес только для специалистов.). Но задача теории права (или, как некоторые предпочитают говорить, "политики права") - в том, чтобы формулировать этот принцип в общей форме.

Подтверждение данной теории можно найти и в другом факте новейшей эволюции права. Если центром тяжести в институте частной собственности является уже не субъект и его власть над вещью, а ее полезное употребление, то личность собственника перестает быть необходимым элементом этого института. Действительно, наше время знает "бессубъектную собственность". Таковы капиталы, не имеющие собственника, но приуроченные к определенным целям, как, например, столь распространенные в Соединенных Штатах "фонды" для выдачи различных наград и субсидий. Такие имущества не имеют собственников. Говорить о том, что собственником {198} их является фонд, учрежденный для заведования ими, значит допускать фикцию: фонд есть лишь техническая организация для распределения данных капиталов и доходов. Индивидуалистическая теория права бессильна дать юридическую конструкцию "бессубъектной собственности", но социальная теория без всякой натяжки выводит ее из того, что исполнение требуемой от данного имущества социальной функции может быть обеспечено и без приурочения его к определенному лицу. В этих случаях мы имеем дело с безличной собственностью, прямо приуроченной к служению определенной цели (Ук. соч., стр. 171. В этом пункте учение Дюги сходится с теорией оригинального немецкого ученого, о котором он не упоминает, - романиста середины XIX века Алоиза Бринца. В своем курсе пандектного права Бринц конструирует понятие юридических лиц, как "целевых имуществ" (Zweckvermogen), т. е. "имуществ, которые принадлежат не кому-то, а чему-то", - pertinent non ad aliquem, sed ad aliquid, - и всецело приурочены к определенному назначению (см. Alois Brinz. "Pandekten", т. l).).

Полуодобрительные ссылки на учение Дюги о праве собственности, как социальной функции, можно встретить в мотивах к первой редакции проекта Гражданского Кодекса РСФСР. Эта необычная любезность в отношении к представителю буржуазной науки объясняется тем, что в начальную эпоху советского режима в Народном Комиссариате Юстиции работали люди, получившие образование в русских университетах накануне революции. В этой среде, как уже упомянуто, работы Дюги пользовались большим успехом. В дальнейших изданиях Гражданского кодекса РСФСР все ссылки на Дюги тщательно вычищены.

Учение Дюги является идеологическим антиподом коммунизма. Это ясно всякому, кто хоть поверхностно знаком с идеями Дюги о социальной солидарности, с его отношением к "отвратительной доктрине о борьбе {199} классов" ("La doctrine abominable de la lutte des classes" (CM. "Le droit individuel, le droit social et la transformation de l'Etat", Париж, 1908, стр. 3).), с его взглядами на подчиненность государства праву и т. д.

Социальная теория права по своим политическим выводам, конечно, гораздо ближе к социализму, чем к индивидуализму и манчестерству. Но следует подчеркнуть, что социальная теория отнюдь не отвергает права частной собственности. Напротив, как правильно указывал тот же Дюги, социальная концепция права собственности является наиболее верным путем к сохранению этого института в современной системе хозяйства ("Transformations du droit prive", стp. 160.).

Согласно этой теории, класс собственников выполняет определенную социальную функцию - накопление и экономическую эксплуатацию имуществ. Он будет продолжать существовать, пока не перестанет выполнять эту функцию, точнее говоря, пока люди не научатся выполнять ее без его помощи. Если это случится и когда это случится, - класс собственников исчезнет. И тогда его исчезновение сможет произойти не насильственно, а путем отмирания, - подобно тому, как исчезает рудиментарный орган, ставший ненужным живому организму.

{203}

ПРАВО И АДВОКАТУРА

Речь в годовщину Судебных Уставов 20 ноября 1864 года

Печатаемый здесь текст носит "синтетический" характер. В нем связаны части двух речей, произнесенных на товарищеских ужинах Кружка русских юристов в Нью-Йорке в годовщины Судебных Уставов в 1942 и 1944 г.г.

Позвольте начать с воспоминания детства. Когда мне исполнилось семь или восемь лет, мне подарили в день рождения мой первый календарь. Я знал, что на календарях отмечают разные торжественные дни, и на листике с датой 20 ноября вывел своим детским почерком слова: "День рождения присяжных поверенных".

Много годовщин Судебных Уставов пришлось мне пережить и на некоторых я присутствовал. Речи, которые приходилось выслушивать, были красноречивы или бледны, в зависимости от талантов оратора, но по своему содержанию они часто бывали так же банальны, как и другие юбилейные славословия, - например, речи москвичей в Татьянин день или речи американских патриотов 4 июля. К сожалению, я уже не мог услышать Спасовича, который и в застольных речах высказывал умные и здравые мысли.

Обычно в речах 20 ноября восхваляли русскую адвокатуру и русских адвокатов, как борцов за право, защитников прав личности против всемогущего государства, заступников за вдов и сирот, и т. д. Внимая этим речам, я всегда думал о возражениях, которые так легко против них сделать, - возражениях, которые всегда казались мне неопровержимыми. Во всяком процессе, - думал я, -участвуют два адвоката, которые представляют две борющиеся между собой стороны. Очевидно, если в данном процессе поверенный истца защищает право, то поверенный ответчика борется против права. Если защитник подсудимого защищает личность против всемогущего государства, то поверенный гражданского истца оказывается союзником всемогущего государства {204} против личности. Даже тот, кто задумал нарушить права вдовы или сирот, обыкновенно пользуется для этого услугами адвоката.

Самовозвеличение адвокатов было в известной степени воспринято общественным мнением и вошло в установленный либеральный шаблон. Но в то же время оно естественно вызывало раздраженный отпор у людей, относившихся скептически к либералам и к их любимцам. Уже в 1870-тых годах публицист Евгений Марков, отец будущего депутата Маркова-Второго, в нашумевшей газетной статье заклеймил адвокатов именем "Софистов XIX века". Нашлись критики и повыше рангом. Достоевский в своем "Дневнике писателя" мечет громы против защитников, добивающихся во что бы то ни стало оправдания своих клиентов, а знаменитого адвоката Фетюковича, защитника Мити Карамазова, он окрестил "прелюбодеем мысли". Спасович поспешил расписаться в получении этих комплиментов; на ближайшем адвокатском обеде он провозгласил тост: "Прелюбодей мысли пьет за софистов XIX века". Салтыков-Щедрин осмеял адвокатуру в образе Балалайкина. И даже Толстой неизменно впадает в тон утрированного сарказма, как только ему приходится изображать адвокатов.

Эти нападки незаслуженны и несправедливы. Но незачем и нам адвокатам, говоря о своей профессии, становиться на ходули и изображать себя героями и подвижниками. Разумеется, и в адвокатском сословии, как и во всяком другом, есть и хорошие, и посредственные, и дурные сочлены. Как и у представителей других профессий, у нас есть специальность, для выполнения которой мы имеем соответственную подготовку. Не правильнее ли, вместо курения фимиама, попытаться определить характерные черты нашей профессиональной функции?

Raison d'etre адвокатуры основан на том, что судопроизводство во всех культурных странах в большей или {205} меньшей степени построено на принципе состязательности. Каждая из заинтересованных в деле сторон должна сама защищать свои права, и суд при разрешении дел руководствуется только тем материалом, который ему эти заинтересованные стороны представили.

В виду сложности хозяйственных и иных отношений и особенно в виду многочисленности и необщедоступности законов, которые эти отношения регулируют, стороны нуждаются на суде в помощи специалистов. Без таких помощников они не могут ни собрать нужный материал, ни представить его суду в належащей форме, а от этого зависит исход судебного процесса.

Наша профессиональная функция - оказывать такую помощь, притом оказывать ее обеим участвующим в деле сторонам. Общественная функция адвокатуры в том, что она выполняет эту необходимую в нынешнем правовом строе задачу. Адвокаты всегда излагают точки зрения представляемых ими сторон односторонне и пристрастно. Но в условиях состязательного процесса, именно такая односторонняя защита интересов сторон является одной из гарантий справедливости судебного решения. Можно ли упрекать адвокатов в беспринципности за то, что они помогают сторонам осуществлять процессуальные права, предоставленные им законом?

Судебная дуэль проводится

...не как-нибудь,

Но в строгих правилах искусства,

По всем преданьям старины,

в строгом соответствии с процессуальными законами и с каноном адвокатской этики. Но всё же она остается борьбой, в которой от борющихся нельзя требовать объективности.

Нужно иметь смелость сказать, что адвокаты на суде борются не за право, как таковое, а за права и {206} интересы своих клиентов. Тут всякое прихорашивание и самовозвеличивание смешно и вредно. Но упрек в беспринципности, так часто делаемый адвокатам, - иногда даже делаемый самими адвокатами, как, например, всеми нами почитаемым В. А. Маклаковым ("Толстой и суд" (перепечатано в сборнике "Речи", Париж, 1950, стр. 187-188).) вызывается тем, что и критики невольно исходят из того же нереального представления о функциях адвокатуры, как и юбилейные ораторы на банкетах 20 ноября. Функция плэдирующего адвоката требует односторонности, как свойственна она, например, полководцу, когда он выбирает позиции и маневры, которые в его глазах обещают успех его армии.

По условиям своей работы, адвокат не может иметь объективное суждение о деле. Он ведь принимает защиту, выслушав только сообщения своего клиента. Версию противной стороны и ее свидетелей он впервые слышит уже в зале судебного заседания, когда отступать поздно (Известен случай с Л. А. Куперником, который почувствовал себя не в силах защищать подсудимого и ограничился возгласом: "Да свершится правосудие!" Московский совет присяжных поверенных объявил ему выговор, правильно усмотрев в этом нарушение адвокатского долга.).

Дела решаются на суде не адвокатами, а судьями и присяжными заседателями, и судьи, конечно, не смеют быть ни односторонними, ни пристрастными. Да и адвокаты остаются односторонними только пока этого требует их профессиональный долг. Недаром в Англии и в Америке выбирают судей исключительно из числа заслуженных адвокатов.

Если не всегда "из столкновения мнений рождается истина", - да и что есть истина? - то, во всяком случае, изложение всех pro и contra необходимо для правильного, обоснованного разрешения каждого юридического спора. Как известно, в текст судебных решений {207} включаются не только соображения адвоката, выигравшего дело, но и возражения его противника. Поэтому нет сомнения в том, что адвокаты своей односторонней аргументацией содействуют нахождению юридической истины.

Наряду с клише адвокат - борец за право, есть еще одно благожелательное клише: адвокат - защитник невинных, спасающий их от незаслуженной кары. В действительности, как всякий знает, адвокаты по уголовным делам в подавляющем большинстве случаев защищают не безвинных, а виновных. Но ведь именно виновные более всего и нуждаются в защите. Против них настроен и суд, и присяжные, и свидетели. В громких процессах против них шумит общественное мнение и их травят газеты. Справедливость и правосудие требуют, чтобы они имели опору в лице компетентного защитника, который сумеет найти в деле все смягчающие или устраняющие вину обстоятельства. Дрейфусов и Бейлисов немного, но воров, попавшихся на третьей краже, легион.

В Соединенных Штатах весь уклад жизни пропитан легалистичностью и формализмом, а на суде - ив гражданских, и в уголовных делах - больше, чем где-либо, процесс основан на принципе состязательности и автономии сторон. Естественно поэтому, что поле деятельности адвокатов здесь чрезвычайно широкое. Поэтому адвокатов здесь много, в Нью-Йорке даже слишком много говорят, около двадцати тысяч. И хотя добрая половина нью-йоркских адвокатов еле покрывает расходы, а значительная часть вынуждена работать не только по специальности, но всё же адвокатские заработки в Америке, в среднем, очень высоки. Доходы некоторых "адвокатских фирм" достигают неслыханных, на европейский масштаб, размеров. Лет десять назад покойный Макс Стойер, один из лучших адвокатов по уголовным и налоговым делам, в свидетельском показании на суде заявил, что его фирма за последние пять лет декларировала в {208} среднем по 500.000 долл. годового дохода. А Самуил Унтермайер уже в 28 лет успел составить себе из адвокатских заработков состояние в миллион долл.

Но общественный престиж адвокатского сословия стоит в Америке несравненно ниже, чем в прежней России. Корифеев адвокатуры уважают за их большие доходы, но ни за что больше. Кличка "адвокат акционерных компаний" ("corporation lawyer") - почти бранное слово в устах каждого американского либерала, хотя обобщения и огульные оценки в данном случае, как всегда, несправедливы.

Я не хотел бы сам впадать в тон юбилейного самовозвеличения и не стану утверждать, что русская адвокатура стояла выше адвокатских корпораций других стран. Она имела свои преимущества и свои недостатки. Но несомненно одно: в пятидесятилетие, протекшее между введением судебных уставов и уничтожением нашего сословия советской властью, адвокатура занимала в глазах русского общества исключительно высокое положение.

Достаточно сравнить отношение русской общественности к адвокатам с ее отношением к судьям и особенно к прокурорам. К высоко почтенному сословию русских судей относились с должным уважением, но без всякого энтузиазма. Прокуроры же поистине были пасынками общественного мнения. Это отчасти объясняется непопулярностью министерства юстиции, чиновниками которого они были, отчасти - свойственным русскому характеру снисходительным отношением к правонарушителям, которых прокуроры, до долгу службы, должны были обвинять.

Из всех русских прокуроров едва ли не один только А. Ф. Кони пользовался широкой популярностью, но и то главным образом за его роль в деле Веры Засулич и во внимание к его талантливым литературным работам.

Каким контрастом кажется, по сравнению с этими {209} русскими воспоминаниями, та картина, которую мы видим хотя бы здесь в Америке. Здесь судья, в глазах общества, царь и Бог в зале судебного заседания. Имена судей известны каждому школьнику, их биографии и сборники их решений печатаются уже при их жизни, а после смерти им ставят памятники. Высокий престиж, которым пользуются в Америке судьи, вызван, главным образом, тем, что англо-американское обычное право, заменяющее гражданский кодекс, всецело основано на прецедентах, которые заключаются в судебных решениях. Таким образом, судьи в буквальном смысле слова творят право. Не удивительно, что магистратура привлекает лучшие юридические умы: величайший американский юрист XX века - Oliver "Wenden Holmes - был не адвокатом и не профессором, а судьей.

Если в Америке из всех судебных деятелей наибольшим почетом пользуется судья, то наиболее популярной фигурой из судебного мира несомненно является District Attorney, т. е. прокурор. Прокурор, успешно исполняющий свои обязанности и умело вылавливающий шайки гангстеров или взяточников, быстро становится любимцем общественного мнения. О нем не перестают писать газеты, ему посвящены целые программы в радиопередачах. На наших глазах в Нью-Йорке такие прокуроры, как Дьюи, О'Двайер, Морфи, Галлей сделали блестящие политические карьеры.

У нас в России адвокаты концентрировали на себе почти весь тот энтузиазм, с которым общество приняло судебную реформу. Именно адвокаты считались главными выразителями гуманных идей Судебных Уставов. Присяжные поверенные были в России первыми нечиновными людьми, которые получили право участвовать в одной из важных государственных функций. До 1864 года русскими государственными делами ведали только люди в вицмундирах. Но вот в новых судах появились люди, одетые не в форму, а в черные фраки, лишь с небольшими {209} значками в петлице, люди, никакому начальству неподчиненные и имеющие свои выборные органы самоуправления. Это было ново и сразу увлекло воображение.

В уголовных делах центральной фигурой в залах судебных заседаний был не председатель, не прокурор, а защитник. К его словам прислушивались присяжные, его речи подробно воспроизводились в газетных отчетах. Это положение общественных любимцев и позволяло адвокатам каждое 20 ноября петь самим себе дифирамбы при сочувственном внимании либеральной общественности.

Преклонение русского общества пред судебной реформой 1864 года было вполне заслуженным. Судебные Уставы - вечный памятник русской одаренности. Создатели их должны были иметь много смелости, чтобы всего три года после освобождения крестьян посадить на скамью присяжных заседателей того самого мужика, которого еще так недавно помещики могли продавать и покупать, как рабочий скот, и дать ему право выносить по совести приговоры хотя бы тем же помещикам. Нужно было иметь много ума и много таланта, чтобы позаимствовав из иностранных источников всё, что было в них хорошего, все же не превратить новый русский кодекс в экзотический цветок, который не мог бы привиться на родной почве.

И не о подлинном ли вдохновении свидетельствует та простая, легкая, общепонятная, но вместе с тем четкая форма, в которую облечен наш процессуальный кодекс? Язык Судебных Уставов по сравнению с языком Десятого тома или Уложения о Наказаниях звучит так, как стихи Пушкина рядом с виршами Кантемира или Ломоносова.

Нам, к несчастью, пришлось скитаться по разным странам и мы имели случай ознакомиться с существующими в них судебными порядками. Не можем ли мы без колебания сказать, что русский суд не уступал ни одному из тех судов, которые мы видели с 1918 года?

{211} Конечно, чрезмерная идеализация неуместна и в отношении Судебных Уставов. Учитывая свой американский опыт я, например, полагаю, что в русском суде придавалось чрезмерное значение письменным актам по сравнению с показаниями свидетелей. А в уголовном процессе стороны - в особенности защита - были слишком стеснены в праве вызова свидетелей.

Но наряду с этими недочетами, я вижу в Судебных Уставах большие преимущества пред американскими процессуальными порядками. Главнейшее из этих преимуществ - существовавшая в русском суде свободная оценка силы доказательств. Ведь в Америке почти в каждом гражданском процессе едва ли не наибольшее количество времени уходит на споры о том, приемлема ли, как доказательство, такая-то бумажка или такое-то показание свидетеля. Когда я выступаю экспертом по русскому праву, мне часто задают вопрос: "Был бы такой-то документ допущен в русском суде в качестве доказательства?". Иной раз бывает трудно заставить американских адвокатов и судей поверить, что в русском суде этот вопрос почти никогда не ставился, так как все представляемые сторонами документы принимались во внимание, а их доказательная сила определялась судом по свободному усмотрению.

В годовщину Судебных Уставов и нашего адвокатского сословия следует вспомнить не только о рождении новых судов, но и об их смерти. Суд по Уставам 1864 года существовал в России всего пятьдесят лет, т. е. в историческом масштабе он только начинал существовать. Один и тот же человек, Анатолий Федорович Кони, мог быть судебным деятелем с первого до последнего дня новых судов.

Первые суды были открыты в Петербурге в 1866 году, а в декабре 1917 года Народный комиссар юстиции подписал декрет о закрытии всех судебных учреждений и об упразднении адвокатуры. Как много было сделано {212} за это короткое время! Собрание решений Гражданского Кассационного Департамента Сената не боится сравнений со столетними сборниками решений высших французских, германских или англо-американских судов. А наша адвокатура, в лице своих лучших представителей, стояла если не выше, то во всяком случае не ниже адвокатуры любой из стран Запада.

Такие речи, как речь Александрова по делу Веры Засулич и речь Карабчевского в защиту Сазонова, как некоторые речи Плевако и Андреевского по уголовным делам и Пассовера по гражданским, могут украсить любую международную хрестоматию судебного красноречия.

После того, как русская адвокатура была упразднена, "бывшие присяжные поверенные и их помощники" стали неизменно фигурировать во всех списках буржуев и контрреволюционеров, которых посылали на работы, лишали жилища, душили контрибуциями и т. д. Дальнейшее известно. Адвокатура ушла в изгнание.

В первые годы эмиграции, давая советы нашим клиентам, мы оказались в положении того гимназиста, который давал уроки французской грамматики своему товарищу по классу. Когда его спросили, каким образом он сам успел настолько овладеть предметом, чтобы давать уроки, этот гимназист ответил: "Очень просто - мы оба проходим грамматику по учебнику Марго, но я на две главы впереди моего ученика".

Но затем мы несколько приспособились к новым условиям. Наши западные коллеги единодушно выражают удивление нашей эластичности и уменью быстро освоиться с чуждой обстановкой. Мы как бы прошли через некую юридическую метампсихозу, притом по несколько раз: сначала переселились в души немецких адвокатов и стали специалистами по толкованию 29 статьи Вводного закона к Герм. гражд. уложению; затем, вместе с парижскими мэтрами стали откладывать дела на huitaine {213} или на quinzaine; и, наконец, здесь в Америке учимся заявлять "I object" и "I except". Но всё же, - даже теперь, когда все мы уже только "старики у чужого огня" (В. Набоков-Сирин. "Поэма о Париже".), - мы остались в душе русскими адвокатами ("С уничтожением в 1917 году русской присяжной адвокатуры, независимой, свободной и самоуправляющейся, прервалась ли история русской адвокатуры?

На этот вопрос напрашивается отрицательный ответ. С оставлением России, особенно в первые годы советского режима, сотнями тысяч русских граждан и среди них большим числом русских адвокатов; с непрерывными стремлениями адвокатов-эмигрантов не терять связи между собой и с объединением их в профессиональные организации; с продолжением многими адвокатами в эмиграции своей профессиональной работы между нуждающимися в юридическом руководстве русскими эмигрантами; при массовом характере этих явлений, - можно ли говорить, что деятельность дореволюционной русской адвокатуры прервалась?

Она не прервалась, а продолжается, правда, не в полном объеме присущих ей прав и лежащих на ней обязанностей. Она существует, пока живы оказавшиеся за рубежом русские адвокаты". (Из речи Б. Л. Гершуна на собрании Объединения присяжной адвокатуры во Франции 20 января 1952 года).).

Русской адвокатуре в изгнании не приходится стыдиться своего прошлого. Но есть ли у нее будущее?

Всякая революция приводит к разрыву с прошлым. Притом, революция в России стремилась не только к смене властителей, но и к радикальному обновлению социального строя, быта, духовного содержания жизни русского народа. Однако, как ни принижают, как ни приспособляют русскую культуру к новой идеологии, ни в литературе, ни в науке, ни в искусстве никто не пробует окончательно вычеркнуть и забыть всё наше прошлое.

Иную картину мы видим в родной нам области права и суда. Здесь произошел полный отрыв от прошлого и {214} как будто нет никакой преемственности между Россией дореволюционной и нынешней.

В Советской России сословие адвокатуры упразднено, а Судебные Уставы 1864 года отменены, оклеветаны и почти забыты. Окажется ли когда-нибудь в будущем возможным снова вдохнуть в них жизнь или же они останутся только историческим воспоминанием? И об этом следует подумать в годовщину Судебных Уставов.

{217}

АДВОКАТ БОЖЬЕЙ МИЛОСТЬЮ

Воспоминания о М. М. Винавере

Воспоминаниям о М. М. Винавере была посвящена речь, произнесенная мною в Кружке русских юристов в Нью-Йорке в 1943 году в годовщину Судебных Уставов. Речь была напечатана в виде статьи в "Новом Русском Слове" от 9 декабря 1943 года. Воспроизводится здесь с некоторыми дополнениями.

Максим Моисеевич Винавер оставил по себе заметный след и в дореволюционной российской политике, и в истории русско-еврейской общественности, и в юридической науке, и в мемуарно-биографической литературе. Но прежде всего он был адвокатом.

Обычно посмертная слава адвоката, как и посмертная слава артиста, основана лишь на преходящих воспоминаниях слушателей. Но Винавер был адвокатом не только говорящим, но и пишущим. Его юридические статьи и, в особенности, его "Гражданские хроники", украшавшие каждую книжку издававшегося им "Вестника гражданского права", будут читаться и грядущими поколениями русских юристов (Важнейшие юридические работы M. M. Винавера вошли в сборник статей "Из области цивилистики" (СПБ. 1908). Особенно ценится его работа "Об источниках Десятого тома", в которой устанавливаются заимствования, сделанные Сперанским из Кодекса Наполеона и из теорий старого французского юриста Потье. Винавер был деятельным сотрудником юридических журналов "Вестник права" и "Право", и председателем гражданского отделения Петербургского юридического общества. В 1913 году он начал издавать, совместно с профессорами Вормсом, Ельяшевичем. Пергаментом и Покровским, ежемесячный журнал "Вестник гражданского права", имевший большое распространение среди русских юристов. Он выходил регулярно до 1917 года. M. M. Винавер выпустил также небольшую книгу под заглавием "Очерки об адвокатуре".).

Характеризуя Винавера, чаще всего выдвигают его ум. Однако, сказать о нем, что он был "человеком необыкновенного ума", или, как иногда говорили, "умнейшим человеком в России", - значит дать беспомощную {218} характеристику, которая ничего не уясняет. В динамической и волевой натуре Винавера ум был только "орудием производства". Сдержанная страстность и литературный блеск его писаний питались не из холодного разума, а из источников эмоциональных.

В ряде статей, вошедших в изданную им книгу "Недавнее" (M. M. Винавер. "Недавнее" (Воспоминания и характеристики). СПБ. 1916. 2-е дополненное издание вышло в 1926 году в Париже.), Винавер дает характеристики выдающихся людей, с которыми судьба сводила его на общественном поприще. Он называет эти этюды "плодами углубленного внимания к художественной цельности человека". Только человек с такою же способностью "углубленного внимания" и с таким же талантом словесного воспроизведения сумел бы написать всестороннюю характеристику самого Винавера (Лучшее из всего, что написано о Винавере, - статья "М. М. Винавер и русский суд", напечатанная в сборнике "М. М. Винавер и русская общественность начала XX века" (Париж, 1937). Статья подписана псевдонимом Н. Самойлов.). Но уже из того, что он подметил и изобразил в других, можно сделать некоторые заключения - или хоть догадки - о том, что следует сказать о нем самом.

В своих "Воспоминаниях о А. Я. Пассовере" Винавер обронил фразу, что для анализа правовых институтов недостаточно одной логики, но необходимо также "сознание своеобразно-эстетических основ института". Сенатора Мясоедова он сравнивает с "великими художниками в применении права, от римских юристов до наших дней". Подобные замечания разбросаны и в других очерках; они отнюдь не случайны. Винавер, действительно, видел в праве "силу строительную, организующую, пластическую, лепящую жизненные и общественные отношения, как художник лепит из глины свое изваяние".

{219} Не менее остро ощущал он социальную ценность права. Вопросы гражданского права, над которыми он работал, не были для него абстрактными проблемами. Каждое решение суда, хотя бы по самому незначительному делу, было для него важно, как одно из звеньев социальной цепи, называемой правовым порядком. Решение, казавшееся ему неправильным, задевало не только его логику.

В своих "Хрониках" Винавер обычно исходил из конкретного житейского случая. Репетитору следует за уроки двадцать пять рублей; у него нет письменного условия, и он пытается доказать сумму иска свидетельскими показаниями. Или рабочий взыскивает с хозяина повышенную плату (1 руб. 30 коп. в сутки, вместо 1 руб. 10 коп.), хотя повышение не занесено в расчетную книжку, а только обещано в объявлении, вывешенном в заводском помещении. Винавер сначала излагает нехитрые обстоятельства этих дел и таким образом ставит их в рамки их житейской обстановки. Но уже из этого изложения фактов видно, что по его мнению следовало разрешить дела не так, как их решил Сенат. И только затем уже следует анализ законов и юридических теорий - целая лавина аргументов в доказательство того, что при правильном понимании вопроса Сенат должен был разрешить эти дела не так, как он разрешил их, а так, как этого требуют интересы гражданского правопорядка и чувство социальной справедливости.

"Гражданские хроники" Винавера имели исключительный успех у всей русской юридической публики. Эти хроники, - говорит в упомянутой выше статье Н. Самойлов, - создавали "вид литературы, неизвестной до того в России и едва ли известной в какой-либо стране. Дело не только в блеске и увлекательности изложения, богатстве аргументации, способности оживлять самые сухие материи". Ново было то, что "предметом комментирования оказывалось не отдельное решение, а русское {220} судебное творчество в целом, его возможности и риски, его роль в устроении жизни... Из отдельных статей вырастало направление, журнал превращался в кафедру, становился как бы высшим контрольным пунктом над движением судебной практики".

Занимаясь почти исключительно гражданскими делами, Винавер мог искренне уважать судей, перед которыми он выступал. Он имел с ними общий язык. В его книге "Недавнее" мы находим теплые характеристики таких судей, как сенаторы Гражд. Касс. Департамента Мясоедов, Карницкий, Исаченко, Проскуряков. Винавер любил русский гражданский суд. Ему, как юристу, было по душе участвовать в судебном правотворчестве, возложенном Судебными Уставами на Кассационные Департаменты Сената. Его, либерала и демократа, увлекал "пафос дискуссии" свободная борьба идей и столкновение мнений, составляющие самую сущность состязательного процесса.

Винавер оставался адвокатом и в своих писаниях, которые почти всегда отмечены напряженным желанием что-то доказать читателю, в чем-то его убедить. Но, конечно, истинное представление об его адвокатском таланте мог получить только тот, кто наблюдал его за настоящей адвокатской работой. Для этого нужно было не только слушать готовую речь в Сенате, хотя и это бывало подлинным наслаждением для ценителя. Нужно было видеть его в работе над подготовкой дела, при составлении бумаг, при поверке доказательств. Нужно было присутствовать при том, как он ставил свой "юридический диагноз" и как с сосредоточенным умственным напряжением искал и находил "ту юридическую сердцевину вопроса, из которой уже, как из клубка, вились потом логические нити к закону и к конкретному случаю".

В больших процессах, которые он вел, Винавер обычно выступал не один, а в качестве лидера группы {221} товарищей и сотрудников. Волевой динамизм, ясное сознание своей цели и врожденная практическая цепкость делали из него превосходного организатора. Всякое коллективное начинание, которым он руководил, - а руководил он всем, в чем участвовал, - спорилось, шло на лад, подвигалось вперед, превозмогая все препятствия. Наблюдая Винавера за адвокатской работой, мне иногда казалось, что предо мною гигантское маховое колесо, которое своим мощным, неудержимым вращением передает по каким-то невидимым ремням избыток своей энергии его сотрудникам и заставляет их напрягать все душевные силы для общей задачи.

Вспоминаю одну баталию, в которой я участвовал в качестве молодого адъютанта. Это было в 1916 году. По сложному гражданскому делу, разбиравшемуся в киевском окружном суде, производился обряд "поверки доказательств". В обширном помещении Киевского трамвайного общества проверялись, с участием бухгалтеров-экспертов, эксплуатационные доходы предприятия за последние пять лет для установления "выкупной стоимости", за которую город Киев в праве его приобрести. Общество оценивало эту сумму в 20 милл. руб., а город предлагал всего 8 милл. Как полагалось в наших судах, работа шла с утра до вечера, с коротким перерывом на обед, который сервировался в том же помещении. Только около 10 ч. веч. член суда и эксперты уходили, и официальная часть занятий кончалась.

Однажды, уже после ухода экспертов, помощник Винавера С. И. Добрин и я получили задание подготовить некоторые материалы к следующему утру. Мы остались одни в опустевшей конторе и, с трудом превозмогая усталость, еще что-то обсуждали и что-то писали. Наконец, около, двух часов ночи, кое-как справившись со своей задачей, мы собрались разойтись по домам. Но нет! В дверях появляется Максим Моисеевич Винавер. Он пришел еще раз осмотреть поле сражения и выслушать наш {222} рапорт. Наш апатичный доклад не удовлетворяет его. По его распоряжению, нам снова притаскивают бухгалтерские фолианты. Работа начинается сначала... Присутствовавший при этом старик-бухгалтер был совершенно ошеломлен этой сценой и затем в течение многих лет любил рассказывать о том, как "Винавер в два часа ночи потребовал мои книги".

Что заставляло Винавера так увлекаться работой над каждым процессом, вкладывать в него столько энергии? Уголовные защитники хлопочут за свободу, а иногда за жизнь стоящего за ними подзащитного. Но Винавер, выступавший главным образом по гражданским делам и чаще всего в Сенате, обыкновенно даже не видел своих клиентов и, во всяком случае, не мог принимать так близко к сердцу их материальное благополучие. Что же увлекало, что волновало его? Был ли в этом волнении элемент того спортивного чувства, которое рождается в людях с боевым темпераментом от самого процесса борьбы. Было и увлечение своей профессиональной работой, свойственное каждому подлинному мастеру. Но было и иное - нечто, выходившее из рамок данного дела: всё тот же неутолимый интерес к вопросам права, которым отмечено каждое слово, сказанное Винавером на юридические темы, и каждая строчка, им написанная. Были те же поиски своего рода Синей Птицы - "своеобразной эстетики" и "пластичности" правовых институтов...

M. M. Винавер был адвокатом Божьей милостью. Вращаясь всю жизнь среди адвокатов, я ни в России, ни в Западной Европе, ни здесь в Америке не встретил - и, вероятно, не встречу - никого, кто бы в такой полноте сочетал в себе все свойства ума, таланта и душевного склада, из которых слагается образ адвоката-цивилиста. Даже отсутствие в нем ясно выраженного общефилософского мировоззрения и умственная сосредоточенность на зовах дня содействовали тому {223} целеустремленному динамизму, который необходим адвокату-практику.

Винавер не потерял своего лица и тогда, когда вместе со всей русской адвокатурой перешел на положение бесправного изгнанника. Корифеи французской и английской адвокатуры при первой встрече с ним оценили его по достоинству. Мы же, уцелевшие обломки русской адвокатуры, в праве с удовлетворением вспоминать, что он "между нами жил" и разделил нашу участь.

{227}

АДВОКАТ-ХУДОЖНИК

С. A. Андреевский и его "Книга о смерти"

Статья появилась в июне 1923 года в берлинской газете

"Руль" под заглавием "Исповедь С. А. Андреевского".

Печатается здесь в дополненном виде.

С. А. Андреевский был адвокат-художник, точнее: художник-адвокат. Пафос его души был пафос эстетический, его идеалом была не истина, не добро, а красота. Его призванием было художественное творчество и литературная критика. Но адвокатура была его профессией, и в "драмах жизни", проходивших пред уголовным судом, он нашел широкое поприще для выявления всех богатств своей одаренной натуры.

M. M. Винавер в своей превосходной статье "Эстет на службе правосудия" ("Недавнее" (Воспоминания и характеристики). 2-е изд., Париж, 1926, стр. 125-126.) вспоминает впечатление от речи Андреевского, произнесенной в эпоху расцвета его таланта. В 1893 году петербургская адвокатура праздновала 25-летие деятельности своего маститого вождя, В. Д. Спасовича. Среди других юбилейных ораторов, приветственную речь произнес С. А. Андреевский.

"Не знаю - да и никто из нас сказать не мог, - как она началась, эта речь; вероятно, самою обыденною фразою. Но знаю, что уже через минуту мы все были захвачены созерцанием чего-то воздушного, грациозно вырастающего на наших глазах и поминутно меняющегося, - образов, в миг сотканных из невидимых нитей и тут же тающих в воздухе, чтобы уступить место новым... Вы чувствуете, что всё это {228} неповторимо, что этих образов не удержишь воображением и вновь не нанижешь, что миг их творения есть миг их смерти... Вы не заметили даже, с какой игривой легкостью вы воспарили на высоты, с которых так непринужденно просто прозвучал из уст оратора величавый пушкинский стих:

"Ты, Моцарт, Бог и сам того не знаешь" - точно сами заиграли струны арфы, не тронутые рукой певца. И еще одно мгновение, еще взмах крыльев, и вы опять на земле, в дымном воздухе юбилейного зала - и разгоряченные лица, пенящиеся бокалы, черные фраки - и с уст оратора летит фривольная шутка, каламбур, пока опять и опять новая волна не увлечет его ввысь"...

Мне только один раз довелось увидеть и услышать Андреевского. Это было уже через пятнадцать лет после выступления, описанного Винавером. В 1908 году в киевском окружном суде слушалось дело по обвинению братьев Григория и Иосифа Бродских в убийстве двоих из толпы погромщиков, угрожавших дому, в котором жила их семья. Налицо был явный случай самообороны. Помню, как судейский швейцар, снимая с меня пальто, с убеждением сказал: "По закону, должны оправдать".

Дело было первоначально направлено к прекращению, но в правых кругах поднялся шум. Савенко в "Киевлянине" вопрошал: "Отчего ходят на свободе Бродские, которые среди бела дня убили двух человек?".

Наш киевский суд, вскоре получивший дурную славу в деле Бейлиса, был восприимчив к упрекам из этого лагеря. Обвинительный акт был утвержден и обвиняемые преданы суду.

Родители Бродских были состоятельными людьми и могли пригласить для своих сыновей любого защитника. Им посоветовали остановиться на Андреевском, исходя из того, что он, по своему характеру и темпераменту, {229} не станет превращать кафедру защитника в политическую трибуну и сумеет выдвинуть чисто человеческую сторону дела, чтобы привлечь к подсудимым симпатии присяжных независимо от их партийной установки. Этот расчет вполне оправдался.

Было уже около трех часов утра, когда после горячей речи первого защитника, - талантливого киевского криминалиста В. Э. Неметти, - поднялся С. А. Андреевский. Он отодвинул пюпитр и стал перед скамьями присяжных. Видная во весь рост, его высокая, стройная фигура с обрамленной седыми волосами головой казалась воплощением благородного изящества. Андреевский говорил низким, даже не всегда внятным для слушателей голосом, задушевно и спокойно.

Речь по делу Бродских напечатана в последнем сборнике речей Андреевского ("Драмы жизни" (Защитительные речи). 5-е изд., Петроград, 1916, стр. 595-9.). Как и другие его речи, она в чтении производит не меньшее впечатление, чем произвела на суде.

Он с первых же слов устанавливает рамки своей защиты:

"Вы знаете, что присяжные не судят погромов. Их разбирают особые суды, которым, вообще, подведомы все дела политические. Значит, о политике здесь говорить не приходится. В настоящую минуту я не думаю ни о "Союзе русского народа", ни об инородцах, ни об исторической вражде, ни об ее причинах. Бродский предан Вашему суду, как человек, а не как еврей".

Затем он рисует картину происшедшего, в которой каждый непредубежденный слушатель должен увидеть все характерные признаки убийства в состоянии самообороны:

{230} "В дом забралась шайка разбойников. Стекла звенят, мебель трещит, хозяина избивают до крови, чем попало, грабят золото, серебро, деньги, забирают всё, "чего душа просит", окровавленными руками... Прислуга бездействует или прячется или убегает. Полиции нет... Помощи ни откуда.

Если и здесь недопустима самооборона, то когда же она возможна? Отвергнуть ее, значило бы лишить людей права на безопасность, вырвать у них сердце, отнять у них любовь к близким, тревогу за их жизнь... Соблюдая закон, суд не мог этого сделать и прекратил дело".

К факту прекращения дела судом Андреевский возвращается и в заключительных фразах своей речи, в которых он как бы желает наперед примирить и правых и левых с ожидаемым оправдательным приговором:

"Я готов объяснить столь неправильное возобновление дела самым наилучшим образом для судебного ведомства. Я допускаю, что вокруг суда пошли грязные толки, сплетни, намеки на потворство Бродским со стороны правосудия... Суд был в чем-то заподозрен. Если так, то пусть лучше с отступлением от формы, хотя с грехом пополам, но выведут, наконец, это дело на свет.

Ну, вот мы его и пересмотрели. И можем только порадоваться за суд. Если вы подниметесь на высоту его беспристрастия, то, конечно, скажете то же самое, что уже сказано... И я желал бы, чтобы вы согласились с судом, для того, чтобы не бередились старые раны, чтобы водворилось спокойствие и восстановилась, наконец, вера в суд и в закон".

***

Андреевский облегчил задачу своим биографам, представив подробный отчет о своих взглядах на задачи и методы уголовной защиты. В посвященном этой теме докладе ("Об уголовной защите". Доклад в конференции помощников присяжных поверенных. Напечатан в виде предисловия к "Драмам жизни", Петроград, 1916.) он дает откровенное, - хочется сказать: откровенное до дерзости, - изложение своего адвокатского profession de foi.

"Я должен, - говорит он в этом докладе. - прежде всего, резко выделить защитников по уголовным делам от защитников по гражданским. Юристами можно назвать только знатоков гражданского права. Они заведуют особой областью общежития, для которой вековым опытом, - можно сказать, почти наукою, выработаны условные нормы отношений по имуществу. Это чрезвычайно хитрая механика... Иное дело криминалисты. Все они дилетанты, люди свободной профессии, потому что даже уголовный кодекс, с которым им приходится орудовать, есть не более, как многоречивое разматывание основных десяти заповедей Божиих, известных каждому школьнику" (Ук. соч., стр. 3.).

Для Андреевского уголовная защита - искусство, "такое же независимое и творческое, как и все прочие искусства" (Ук. соч., стр. 4.). Даже в сложных процессах, "с уликами {232} коварными и соблазнительными, добиться правды способен только художник, чутко понимающий жизнь, умеющий верно понять свидетелей и объяснить истинные бытовые условия происшествия" (Ук. соч., стр. 5.).

Этому методу Андреевский, по его словам, всегда следовал в своих защитах.

"Я решил говорить с присяжными, как говорят с публикой наши писатели. Я нашел, что простые, глубокие, искренние приемы нашей литературы, в оценке жизни следует перенести в суд... Уголовный адвокат, если он художник, т. е. человек проницательный и чуткий, находится даже в гораздо лучших условиях, нежели писатель. Он имеет подлинную натуру... Как портрет есть самая благодарная тема для живописца... так и подлинное дело есть лучший материал для художника слова, каким непременно должен быть защитник на суде" (Ук. соч., стр. 6, 8.).

Достаточно перечесть защитительные речи Андреевского, чтобы убедиться в том, что в этих словах дан верный автопортрет. Естественно, что оратор такого типа должен был обращать особое внимание на форму своих речей. В речах Андреевского более всего подкупает простота и кажущаяся безыскусственность изложения. "Не только коронных судей, - говорит Андреевский, - но и присяжных всегда коробит от каждого актерского приема защиты" (Ук. соч., стр. 20.). Сколько-нибудь развитые присяжные, "видя, что защитник впадает в театральные интонации, всегда испытывают некоторую неловкость и тотчас же опускают глаза" (Ук. соч., стр. 21.). Он критикует стиль французских судебных ораторов, {233} находя в их речах "много архаического, язык напыщенный, чуждый нашим простым вкусам, слог совсем особенный, ненатуральный, с каким-то специфическим профессиональным запахом" (Ук. соч., стр. 24.). И он особенно предостерегает молодых коллег от многоречивости: "От болтливости следовало бы так же лечиться, как от заикания" (Ук. соч., стр. 50.).

Тонкий и художественный анализ психологии подсудимого, потерпевшего и свидетелей мы находим у Андреевского не только в его выступлениях по делам об убийстве из ревности и т. п., но и, например, в защите молодого Зайцева, который обвинялся в убийстве, с целью грабежа, владельца меняльной лавки и сознался в совершении преступления, в деле об убийстве Сарры Беккер, или даже в весьма прозаическом деле о злоупотреблениях на Таганрогской таможне.

Приведу только один пример, взятый из речи по упомянутому делу Зайцева:

"К сожалению, Зайцев не психолог. Он не знал, что купив топор, он попадал в кабалу к этой глупой вещи, что топор с этой минуты станет живым, что он будет безмолвным подстрекателем, что завтра он будет служить осязательным следом вчерашнего умысла и будет сам проситься под руку... Этот топор искусил его" (Ук. соч., стр. 50.).

"Пусть, - завещал Андреевский, - когда закроется книга моей жизни, раскроется моя книга о смерти". Эта глубоко интимная, своеобразная книга появилась в {234} свет в Берлине в 1923 году (С. А. Андреевский. "Книга о смерти", 2 тома. Берлин, 1923, изд. Библиофил. Издательством Библиофил руководил М. Л. Кантор, тонкий знаток литературы, которому удалось привести из Петербурга и издать, кроме книги Андреевского, также рукописи III-го и IV-гo томов "На жизненном пути" А. Ф. Кони.). За исключением глав, повествующих о детстве и отрочестве автора, она не носит характера связного рассказа о событиях его жизни. В ней почти нет дат, вообще мало фактов. Книга состоит из очерков, размышлений, картинок, афоризмов. Тем не менее, она производит впечатление законченного произведения, и филигранная отделка каждой страницы выдает руку мастера.

Книга о смерти стоит вне установленных литературных рубрик, но правильнее всего назвать ее исповедью: это слово передает тот дух интимной задушевности и полной искренности, которым веет от ее страниц. Книга писалась в течение многих лет, со значительными перерывами и, по желанию автора, не была опубликована при его жизни. Он изредка читал написанные главы своим близким друзьям.

Открывая из за гроба свою душу посторонним взорам, Андреевский выявляет себя всего. Его книга - самая личная из книг. Здесь не летописец излагает повесть своей жизни, не моралист судит самого себя, а художник рассказывает о переживаниях художника.

Тонко отчеканены определения, даваемые Андреевским друзьям и историческим личностям, почему-либо привлекшим его внимание. Каждая из этих фигур - будь то Кони, кн. Урусов, Витте, Александр III - обрисована несколькими словами, но четко, выпукло. Не менее художественна характеристика душевных настроений самого автора. Зрение, зрительная память и зрительное воображение развиты в нем чрезвычайно сильно. И он умеет почувствовать и выразить словами ту сокровенную {235} связь, которая существует между предметами внешнего мира и состоянием его души.

Наиболее цельный и связный характер носит первая часть книги, названная "Автобиографией". В ней автор рассказывает историю своего детства и студенческих лет. В литературном отношении это, быть может, лучшая часть его работы.

Натура чисто артистическая, Андреевский, особенно в молодые годы, жил исключительно жизнью эмоциональных восприятий. Ни университетские занятия, ни общественные движения эпохи (шестидесятые годы) не вызывали в нем никакого отклика. Зато его внутренняя, душевная жизнь была чрезвычайно богата и интенсивна. Первым сильным его чувством была поэтическая любовь к сестре Маше. Трагическое безумие и смерть сестры описаны им с такой полнотой, на какую мог отважиться только подлинный художник.

Описав затем свои студенческие годы в Харькове, Андреевский заканчивает "Автобиографию" словами:

"Моя подготовительная жизнь была окончена; началась жизнь деятельная". И затем неожиданно прибавляет:

"Мне кажется, здесь можно прервать историю моей души... По истечении 20-ти лет я могу сказать:

"Каков я прежде был, таков и ныне я".

Дальнейшие части книги вполне подтверждают эту поэтическую само-характеристику. Он стал судебным деятелем - сначала товарищем прокурора, затем адвокатом. Его защитительные речи дали ему славу одного из лучших судебных ораторов России. Однако, "юриспруденция меня не увлекала, признается он, вспоминая студенческие годы, - а многие ее отделы даже забавляли меня комически важным изложением разных пустяков, известных всем и каждому". Такое же несколько пренебрежительное отношение к науке права он сохранил и впоследствии.

{236} В судебном деле Андреевского занимала не юридическая, а житейская сторона тех жизненных драм, которые разбирает уголовный суд. "Новое судебное разбирательство, - рассказывает он, - когда я впервые его увидел, сидя в густой толпе за решёткой, сразу захватило меня своими торжественными формами и живым содержанием. На моих глазах восстанавливалось, во всей своей правде, одно из повседневных людских несчастий... В судебных речах встречалось в то время более лиризма, психологии и красоты, нежели во всей беллетристике".

Но жажда творчества в сферах "лиризма, психологии и красоты" не дала Андреевскому замкнуться в сфере судебной деятельности. Он выступал и в литературе, - как поэт и, особенно успешно, как эссеист и литературный критик.

***

Мы узнаем из "Книги о смерти", что страстное желание Андреевского "с ясною душою" взирать на красоты бытия было с раннего детства омрачено тяжелой и неотвязной мыслью о смерти. Эта мысль и дала жизнеописанию Андреевского его странное название.

"Смерть ужасна, отвратительна, непостижима! - говорит Андреевский во вступительных строках к своей книге. - И сколько я о ней думал!". Он много думал о смерти и сильно переживал смерть друзей и даже посторонних. Быть может, верно и то, что он всю жизнь боялся смерти. В одной из последних записей он говорит: "Признаюсь, что я не готов к смерти".

Тем не менее, его книга по своему содержанию и настроению - не Книга о смерти. Вечные думы автора о смерти не более, чем неотвязчивые "ассоциации по контрасту". Не они дают тон его душе - душе светлой и молодой, а не сумрачной и усталой. Напротив, эти думы сами рождаются от бесконечной привязанности его к {237} "впечатлениям бытия" и от безмерного страха, что придется когда-либо с ними расстаться.

И Толстой постоянно напоминает своему читателю о неумолимо приближающейся смерти, но он в то же время говорит нам в своем учении, что человеческая жизнь должна быть непрестанным подготовление к смерти и что поэтому надо презреть преходящие земные радости и совершенствовать свою бессмертную душу. Но когда о смерти говорит очарованный жизнью Андреевский, то у читателя создается только ощущение жалости к тому душевному надрыву, от которого он сам, видимо, так сильно страдал.

***

В последние десять лет своей жизни Андреевский выступал в суде редко. Но всё же от времени до времени его имя фигурировало в отчетах о громких уголовных процессах. Его последние выступления не вплели новых лавров в венок его славы. Судьба не пощадила его и сделала свидетелем своего увядания.

Он умер осенью 1918 года, в эпоху голода и разрухи, когда значительная часть литературного и адвокатского мира уже успела покинуть Петроград. На выносе присутствовало всего несколько человек, а за его гробом, под осенним дождем, шли две женщины.

{241}

АДВОКАТ-БОЕЦ

Памяти О. О. Грузенберга

Статья была написана под впечатлением известия о смерти О. О. Грузенберга и напечатана в "Новом Русском Слове" в январе 1941 года. Печатается здесь в дополненном виде.

Умер Грузенберг... "Сей остальной из стаи славной" - последний из старшего поколения корифеев русской адвокатуры, речи которых, рожденные в душной зале судебных заседаний, разносились по всем углам России.

Спасович: адвокат-общественник, строитель сословия присяжной адвокатуры. Плевако: адвокат-златоуст, импровизатор словесных симфоний. Пассовер: адвокат-философ, увлекавший слушателей искрометной игрой логики... Грузенберг был адвокат-боец, адвокат по призванию. Он с юности облюбовал адвокатскую профессию, для которой как будто был рожден.

У Грузенберга всегда было много критиков, и его неуживчивый, эгоцентрический характер давал не мало поводов для нареканий. Но никто не мог отрицать в нем яркости, таланта, смелости и, вместе с тем, подлинной сердечной теплоты.

Грузенберг родился на юге России и кончил Киевский университет, но вся деятельность его протекла в Петербурге. Первым процессом, в котором его имя стало известно широким кругам, было дело еврея-аптекаря Блондеса, обвинявшегося в ритуальном убийстве. Виленский суд (без участия присяжных заседателей) признал Блондеса виновным, но его защитники - Спасович, Миронов и Грузенберг - добились кассации приговора Сенатом и при вторичном рассмотрении дела Блондес был оправдан.

{242} Это было в 1900 году. Когда вслед затем началась полоса политических и литературных процессов, в наиболее громких из них мы неизменно встречаем на скамье защиты молодого Грузенберга. Особенно удачными были его выступления по делам работников печати. Корней Чуковский, которого он защищал по одному из таких дел, посвятил одну из своих книг "Защитнику книг и писателей - О. О. Грузенбергу".

В 1913 году Грузенберг отдается всем своим существом защите Менделя Бейлиса. На этом знаменитом процессе, в самом апогее его карьеры, я впервые его увидел. Нас познакомили в коридоре Киевского суда во время очередного перерыва. Несколько дней спустя, сидя в битком набитом зале заседания, я прослушал его шестичасовую защитительную речь.

В первые недели революции Временное правительство назначило его сенатором уголовного департамента Правительствующего Сената. Одновременно М. М. Винавер был назначен сенатором по гражданскому департаменту.

Но уже спустя несколько месяцев октябрьский переворот смел с лица земли и Сенат, и русскую адвокатуру. В Советской России Грузенбергу было делать нечего, и он разделил участь многих товарищей по сословию - бегство сначала в Гетманскую Украину, а затем через Крым и Константинополь в Западную Европу. Он жил недолгое время в Берлине, затем переселился в Ригу, где занимался практикой и основал ежемесячный юридический журнал "Закон и Суд", существовавший до 1938 г.

Последние годы жизни Грузенберг провел в Ницце. Смерть дочери, болезнь единственного сына и собственные немощи омрачили его закат.

{243} Образчиком Грузенберговских защит может служить дело поручика Пирогова, о котором он рассказал в статье в "Современных Записках" и затем в книге "Вчера".

Дело Пирогова, которого Грузенбергу удалось дважды спасти от, казалось бы, верной смерти, - подлинный триумф адвоката. В 1908 г. к нему явился молодой коллега, накануне получивший телеграфную просьбу из Владивостока позаботиться о защите кассационной жалобы приговоренного к смерти Пирогова.

Дело слушалось в Главном Военном суде в тот же день.

Грузенберг согласился выступить, и оба поехали в суд. Ни тот, ни другой дела не знали; перед заседанием не удалось даже перелистать бумаги. Оставалась "одна надежда на напряженное прислушивание к докладу".

Но доклад подходит к концу, а поводов для кассации всё нет. Наконец, докладчик цитирует из обвинительного акта заключительные строки: на основании вышеизложенного, трое подсудимых обвиняются по таким-то статьям Угол. Уложения, а поручик Пирогов - "и по 110, 112 ст. книги XXII Свода Военных постановлений". При этих словах, в груди защитника "закипает, подымается, бурлит волна радости... Пирогов спасен, спасен".

Его спасло одно слово, уловленное Грузенбергом из доклада, вернее одна буква: "и". Эта спасительная буква свидетельствовала о том, что Пирогов обвинялся не только в воинских преступлениях, но и, вместе с остальными подсудимыми, по общеуголовному кодексу. В виду этого, уголовный суд во Владивостоке нарушил закон, не допустив к его защите присяжного поверенного.

После долгого совещания, военные судьи вернулись в зал для оглашения резолюции: приговор суда отменен. Дело слушалось вновь во Владивостоке. Когда оно вскоре пришло в Петербург с вторичным смертным приговором, Грузенбергу, успевшему тщательно познакомиться с делом, удалось добиться не только отмены второго {244} приговора, но и прекращения дела. Так участь Пирогова решила буква "и", подхваченная напряженным вниманием защитника и использованная благодаря его находчивости.

По складу ума и характера, Грузенберг не мог стать крупным политическим деятелем. Он был слишком независим и своенравен, чтобы быть дисциплинированным членом партии, и слишком импульсивен и нетерпим, чтобы стать партийным лидером. Но он со всей страстностью своей натуры интересовался политикой. Особенно болезненно переживал он всё, что касалось судеб еврейства.

Борьбе за права евреев в царской России была посвящена его общественная работа, а как адвокат, он отдавал свои силы защите русских евреев от наветов и преследований. Но ненависть к черносотенству и презрение к карьеристам среди чиновников и судей не мешали ему нежно любить Россию и русский народ. Он особенно любил русский язык. Его речь была образная, богатая выразительными, иногда даже неправильными, оборотами. И в его писаниях сохранился этот характерный стиль, всегда полный взволнованной теплоты живого слова ("Есть в этом стиле, - говорит П. Н. Милюков, - что-то от Герцена... Это куски жизни, оторванные с кровью" (из рецензии на книгу "Вчера", "Последние Новости" от 14 апреля 1938 г.).).

Давно сказано, что "стиль - это сам человек". Это изречение, как нельзя лучше, подходит к писаниям Грузенберга. Его литературный стиль - стиль оратора.

Независимость и неустрашимость - отличительные черты Грузенберга, как адвоката, - наложили свой отпечаток на каждую написанную им страницу, в частности, на опубликованную в 1938 году в Париже книгу воспоминаний "Вчера". И в этой книге о своем прошлом автор дает волю "своему боевому характеру и неумению {245} (скорее нежеланию) сглаживать острые углы" и "темпераменту, счастливому для борьбы, но несчастному для повседневщины".

Книга Грузенберга не дает связной истории его жизни; это ряд очерков и зарисовок. Глава о детстве и невзгодах, смолоду закаливших его характер, одна из лучших в книге. Еврейство закрыло ему доступ к научной карьере. Но он не жалеет о том, что ему не пришлось стать криминалистом-теоретиком и писать "диссертации о свободе несвободной воли" или отыскивать "секрет нежестокой жестокости наказания". "Обойдемся. Куда интереснее драться в судах", заявляет он.

И подлинно: судебные битвы, уголовные защиты - его стихия. Готовясь к выступлению, он "чувствует, что надвигается, забирает меня в полон исполненное страдание и в то же время непередаваемого счастья боевое настроение судебного защитника". При этом его никогда не покидает и то человечное, братское отношение к подсудимому, которое в неменьшей степени ценно в защитнике, чем находчивость и блеск. Нельзя не верить его искренности, когда он рассказывает о том, как приступая к защите он "почувствовал, сознал всем существом ужас одиночества и отчужденности тех, кого закон наряжает в арестантскую куртку, помещает на обнесенной решёткой скамье и ставит перед лицом судей и прокуроров в блестящих мундирах".

Значительная часть книги Грузенберга посвящена воспоминаниям о защите в разных русских судах - перед присяжными, в судебной палате с сословными представителями, в Главном военном суде. Тут и знаменитое дело Бейлиса, и дела о еврейских погромах, о рабочих волнениях, политические защиты, защиты писателей и журналистов и, наконец, самая тяжелая серия дел, объединенная автором под заголовком "Бред войны": трагедии жертв шпиономании, юдофобства, заразивших русские военные круги в 1915 и 1916 г.г.

{246} Роль Грузенберга, как защитника, не ограничивалась выступлением на суде. Нередко дело попадало в его руки уже после смертного приговора и не всегда были налицо формально достаточные поводы для кассации. В таких делах Грузенберг выступал не в выигрышной роли плэдирующего адвоката, но - пользуясь одним из его любимых выражений - в роли "хлопотуна". Он хлопотал об отсрочках, о смягчении приговоров, о возобновлении дел, - хлопотал у министров, сенаторов, председателей, прокуроров. Много обреченных обязаны спасением его феноменальной настойчивости и энергии.

В мемуарах наших дореволюционных деятелей мы привыкли находить больше всего политики. В книге Грузенберга политических рассуждений почти нет, чувствуются лишь политические настроения. Но и в этих, едва намеченных, не отчетливо выявленных настроениях автор остается самим собой; он независим. В его политическом мировоззрении дет и налета фальшивой идеализации прошлого. Нельзя не увидеть правду в его словах:

"Нечего себя обманывать; всегда были две России. Одна, с "Боже, царя храни" и с "Долой самодержавие!", с тюремщиками и с жертвенной интеллигенцией. Другая Россия: внешне-смиренная, как будто покорная, но непримиренная и, вероятно, еще надолго непримиримая - крестьянская Россия".

Только в одном Грузенберг истинный эмигрант: в обостренном чувстве утерянной родины. Не случайно цитирует он слова Короленко из своего последнего с ним разговора, в котором речь зашла о начинавшейся тяге заграницу: "Горько им будет заграницей. Знаю по себе, по своей американской поездке. Сколько раз порывался бежать домой от душившей меня тоски. Даже в сибирской ссылке я чувствовал себя много счастливее, чем в Америке: всё свое. Тоска - и та какая-то другая, не такая сердитая, как там".

{247} Оскар Осипович Грузенберг скончался в Ницце 27 декабря 1940 года.

За месяц до кончины он писал :

"Я закончил второй том моих воспоминаний. По объему он приблизительно такой же, как первый ("Вчера"). По содержанию П. Н. Милюков нашел его глубже и интереснее первого...

Моя просьба к Вам: продать мои авторские права любому издательству для выпуска на английском, еврейском и русском языке" (Из письма от 27 ноября 1940 года, полученного в Нью-Йорке уже после смерти О. О. Грузенберга. Рукопись этих воспоминаний была после смерти Грузенберга передана С. В. Познеру, также вскоре умершему. Ее судьба мне неизвестна.).

В 1944 году в Нью-Йорке вышла изданная группой друзей Грузенберга книга "Очерки и речи", в которой переизданы статьи и речи, появившиеся в журналах "Право" и "Закон и Суд", а также стенограммы некоторых из его судебных речей. Работам Грузенберга предпосланы статьи о нем Е. М. Кулишера, И. А. Найдича, А. Я. Столкинда и И. Л. Цитрона. Особенно ценной является статья Е. М. Кулишера "О. О. Грузенберг как адвокат", в которой дан тонкий анализ приемов и достижений Грузенберга, как уголовного защитника.

Этот изданный нью-йоркскими друзьями сборник, хотя не вполне осуществляет пожелание Грузенберга, выраженное в его предсмертном письме, но всё же является данью памяти ушедшего, какой, к сожалению, еще не получили многие, ушедшие от нас в последние годы, заслуженные деятели русской общественности и культуры.

{248} Перечитывая полученные от Грузенберга за последние годы письма, я нахожу не мало брошенных мимоходом фраз, характеризующих и его стиль, и его отношение к событиям недавнего прошлого (Эти и другие выдержки из писем Грузенберга помещены в названной выше книге ".Очерки и речи", стр. 217-224.).

Неудивительно, что он со всей присущей ему резкостью осуждал "Мюнхен" и всякое соглашательство с диктаторами.

"Как хорошо, что Вы порвали с Европой, - пишет он мне в сентябре 1938 года. - Здесь всё охвачено параличом воли, которым отлично пользуется незанумерованный в списках о судимости убийца Гитлер. Когда (в Капитанской дочке) дядька Савельич убеждает Гринева поцеловать руку у "злодея" Пугачева, он все же добавляет: "поцелуй и плюнь!". А тут все целуют и никто не сплевывает"... И три месяца спустя: "Чувствую себя глубоко оскорбленным въездом Рибентропа в Париж бескровным победителем... Во Франции всё это кончится бедой: либо революцией, либо национальной прострацией".

Из того же письма: "Уверен, что недалека общеевропейская война. Что же касается России, то если не произойдет чудо, ее обкорнают до пределов старой Московии. Меня это удручает, так как России я обязан всем, начиная с ее языка".

Но когда ожидаемая с тревогой война началась, в Грузенберге проснулись его боевые инстинкты. "Вопреки унынию и маловерию иных, я не сомневаюсь в победе союзников, - пишет он в последнем полученном мною письме, - может быть, потому, что не хочу сомневаться... Война эта справедливая и честная. Пусть даже погибнет Европа, но нельзя безропотно идти в рабство".

Вот он, адвокат-боец! Раз дело справедливое, то нужно его принять и вести до конца, не падая духом и не {249} сомневаясь в успехе. Безнадежных дел не существует, и это дело будет выиграно, потому что оно должно быть выиграно.

Так Грузенберг до конца оставался прежним, душевно не сломленным. Но физическая инвалидность его угнетала и лишала охоты жить. За два года до смерти он рассказывает мне в письме о посещении нашего общего друга, 88-летнего Я. Л. Тейтеля (которому было суждено вскоре покинуть этот мир) : "Был у нас вчера Яков Львович. Надо надеяться, что он доживет до своего столетия. Дай ему Господь, а мне пусть скорей пошлет кончину безболезненную. Устал невыразимо и надоело... Но это я Вам по секрету".

А в январе 1941 года почтальон принес мне письмо от Грузенберга, которое показалось мне вестью из загробного мира. Оскар Осипович умер 27 декабря 1940 г. (В 1951 г. останки О. О. Грузенберга и его жены были перевезены в Израиль и преданы земле в Тель-Авиве.).

Но письма из Европы шли тогда медленно и в первых числах января 1941 года, уже после появления моего некролога в "Новом Русском Слове", я получил письмо, помеченное Грузенбергом 27 ноября 1940 года.

В этом длинном письме, написанном почерком тяжело больного человека и посвященном, главным образом, вопросу об издании его неопубликованных рукописей, есть следующие строки:

"Лично о себе ничего хорошего сказать не могу: еле передвигаюсь даже в своей небольшой квартире при помощи Розы Гавриловны, которая и сама весьма сдала ("укатали сивку крутые горки"). Страдая бессоницей, я провожу большую часть суток за письменным столом. Увлеченный работой, я забываю физические и душевные страдания... Вот Вам последний акт пьесы, именуемый "Жизненный путь семьи Грузенберг".

{253}

ПЕРЕЧИТЫВАЯ РЕЧИ В. А. МАКЛАКОВА...

Статья появилась в "Новом Русском Слове" 23 апреля 1950 года.

Перепечатывается здесь в дополненном виде.

Исполнившееся в 1949 году 80-летие Василия Алексеевича Маклакова было ознаменовано изданием сборника его судебных и думских речей и публичных лекций (В. А. Маклаков. "Речи - судебные, думские и публичные лекции" (1904-1926). С предисловием М. А. Алданова. Издание Юбилейного комитета. Париж, 1949, стр. 225.).

Нельзя было более достойно отметить этот юбилей. Выбор речей, обнимающий период с 1904 по 1926 годы, сделан удачно; они снабжены краткими, но содержательными вступительными заметками. Помещенная, как вступление к книге, статья М. А. Алданова написана с обычным для автора богатством материала и мастерством.

Для людей моего поколения воспроизведенный в юбилейном сборнике материал не содержит ничего нового: его не читаешь, а перечитываешь. Речи Маклакова в свое время печатались в газетных отчетах, его публичные лекции появлялись в очередных книжках "Русской Мысли". Всё это тотчас же читалось с вниманием и интересом, и многое до сих пор не изгладилось из памяти.

С тех пор прошло много лет, и на фоне собственных воспоминаний перечитываешь эти речи с особым чувством - часто с волнением, и всегда с неменьшим интересом, чем при первом чтении.

{254} Вероятно, речи Маклакова особенно потому выдерживают это испытание временем, что они дышат искренностью. М. А. Алданов правильно отмечает его "органическую нелюбовь к неправде... к искажениям, к преувеличениям, к умолчанию, к односторонности... ко всему тому, что выражается словом тенденциозностью. Действительно, читая и перечитывая речи Маклакова, можно не соглашаться с оратором, но нельзя не чувствовать, что перед нами человек большой интеллектуальной честности, который говорит только тогда, когда имеет что сказать, и высказывает только то, что думает.

По своей внешней форме речи Маклакова отличаются исключительной простотой. В них нет специфического "красноречия", нет риторики, почти нет пафоса. Их красота - в выразительности языка, в меткости сравнений, в яркости словесных образов. И главная сила его речей не в их форме, а в содержании.

Маклаков - прирожденный оратор. Даже его статьи - ни что иное, как записанные речи, стенограммы докладов и лекций. Видно, что, хотя он тщательно изучал и продумывал вопросы, по которым ему приходилось выступать, самое изложение не стоило ему большого груда. Так оно и было в действительности. К Маклакову однажды обратились с просьбой прочесть в Петербугском юридическом Обществе доклад о волостном земстве и о правовом положении крестьян (он внес законопроект по этому вопросу в Государственную Думу). Маклаков предупредил, что не имеет времени готовиться и что доклад будет носить характер простой беседы. Однако, председательствовавший в заседании общества М. М. Винавер вслед затем говорил, что "никогда не слышал более блестящего доклада - да еще на такую скучную тему".

{255} Я не собираюсь говорить о Маклакове, как политике, - к тому же четыре думских речи, напечатанные в сборнике, дают лишь неполное и неточное представление об его политических взглядах даже в ту эпоху (не говоря уже о последующей эволюции этих взглядов). Хочу лишь поделиться впечатлениями, полученными при перечитывании его думских речей, - независимо от того, что мы знаем об ораторе.

Речь Маклакова по законопроекту об отмене военно-полевых судов была произнесена в 1907 году во Второй Государственной Думе. Она сильна не столько убедительностью аргументов, сколько страстностью протеста против правительственного террора, который тогда достиг своего апогея в введенной Столыпиным системе военно-полевых судов. То, что Маклаков говорит в этой речи о смертной казни, можно сравнить с жуткими страницами еще не появившегося тогда Толстовского "Не могу молчать":

"Что делается у вас при этих бесчисленных казнях? Приводят человека пойманного, обезоруженного, связанного и объявляют ему, что через несколько часов он будет убит. Допускают родных, которые прощаются с ним, дорогим и близким, молодым и здоровым, и который по воле людей должен умереть, Его ведут на виселицу, как скотину на бойню, его тащат к месту, где уже приготовлен гроб, и в присутствии доктора, прокурора и священника, которых кощунственно призывают смотреть на это дело, спокойно и торжественно его убивают"...

Совершенно иной характер носит думская речь Маклакова по запросу о введении в Юго-Западном крае земского самоуправления. Здесь оратор имел перед собой как нельзя более благодарный материал: председатель совета министров Столыпин для проведения этого {256} законопроекта совершил явный обход Основных законов и затем защищал пред Думой свои действия с большим апломбом и даже с цитатами из ученых трудов по государственному праву. В своей полной сарказма речи Маклаков подверг поведение премьера сокрушительной критике. Он закончил речь словами:

"Для государственных людей этого типа, которые в излишней вере в свою непогрешимость, в излишнем презрении к мнению других, ставят свою волю выше законов и права, - для них русский язык знает характерное и выразительное слово: "временщик". И время у него было, и это время прошло"...

Эпизод с законом о Западном земстве, действительно, оказался началом заката карьеры Столыпина.

В думской речи по делу Азефа Маклаков с большой силой передал чувство морального возмущения, охватившее русское общество, когда Бурцев, опираясь на признания бывшего директора департамента полиции Лопухина, разоблачил связь правительства с террористом-провокатором Азефом. Мне кажется, однако, что Маклаков допускает, обычно несвойственное ему, сгущение красок, когда он говорит в этой речи:

"Когда совершился этот противоестественный союз преступника и правительства, пред нами не было правительства, пред нами стояла шайка, которая попала в плен к этим преступникам... В этот момент совершилось нечто ужасное: пленение власти преступлением... Правительство находится в плену у этой шайки охранников"...

3 ноября 1916 года, в одном из последних заседаний последней Государственной Думы, Маклаков произнес {257} речь, которую и теперь перечитываешь с тем же волнением, с каким мы читали ее накануне революции, когда эта речь, изъятая военной цензурой из думского отчета вместе с речами Милюкова и Шульгина, распространялась по России в бесчисленных рукописных списках. Однако, теперь ясно видно, что, - как часто бывает в речах, сказанных в пылу борьбы, - речь Маклакова отличается крайним упрощением проблем. "Либо мы, либо они", - говорил, обращаясь к обанкротившейся власти, Маклаков. Но ведь трагедия была в том, что в этот роковой момент "мы" были уже не более в силах справиться с создавшимся положением, чем "они". Теперь Маклаков знает это лучше, чем кто-либо иной, и говорит об этом на каждой странице своих политических воспоминаний.

На мой взгляд, лучшая из судебных речей В. А. Маклакова, напечатанных в юбилейном сборнике, - речь по делу о крестьянских беспорядках в селе Долбенково, принадлежавшем великому князю Сергею Александровичу. Следствием, производившимся по этому делу, было установлено, что крестьяне, "имея наделы в количестве трех десятин на душу весьма плохого качества земли, со всех сторон обширных земельных угодий экономии великого князя, находились в полной экономической зависимости от последней". Управляющий имением великого князя, егермейстер Филатьев, "путем наложения штрафов очень строго охранял интересы вверенного ему имения".

На этой почве в 1904 году произошли беспорядки - крестьянами была разгромлена квартира и контора управляющего, а также лавка и завод, а самому Филатьеву были нанесены "легкие побои".

Положение защитника в этом деле было {258} чрезвычайно трудное, и речь, произнесенная Маклаковым в защиту долбенковских крестьян, показывает не только ум и талант, но и подлинный адвокатский темперамент. С правильным чутьем Маклаков концентрирует свою защиту не на обороне, а на нападении. Он не просит о милости, даже не взывает к правосудию, но смело обращается к судьям с упреком. Крестьяне-то виновны, говорит защитник, но еще более виновны пред ними вы, которые их теперь судите.

"Пусть винит их историк, когда через много лет будет описывать наше печальное время. Пусть винит иностранец, порицая наш нрав и обычай... Но если порицать и обвинять станете вы, то я спрошу вас: вы, которые осуждаете, что же вы сделали для того, чтобы излечить их от грубости?.. Государственная власть о многом позаботилась: она старалась, чтобы они были покорны, преданы властям... А заботилась ли она о том, чтобы смягчить их нравы, вселить отвращение к грубости?.. Вы пришли, когда беззаконие сделали они, а где же вы были, когда беззаконие творилось над ними? Вы обвиняете их за то, что порядок нарушен ими, а почему же вы молчали тогда, когда он нарушался Филатьевым?"

Речь Маклакова, видимо, произвела сильное впечатление на судей. Судебная палата вынесла сравнительно мягкий приговор, и участь подсудимых была, по ее ходатайству, смягчена в порядке помилования.

В сборнике напечатана также защитительная речь Маклакова по знаменитому делу о Выборгском воззвании, которая произвела большое впечатление на слушателей. Не помню, что я думал о ней, когда читал ее впервые в отчетах судебного заседания, но при перечитывании она вызывает во мне чувство некоторой неудовлетворенности.

{259} В этом деле судили членов первой Государственной Думы, во главе с ее председателем Муромцевым, за подписанное ими в Выборге тотчас после роспуска Думы воззвание, в котором они обратились к народу с призывом "Не платить налогов и не давать рекрутов". Постановка этого процесса оказалась большой оплошностью со стороны правительства. На скамье подсудимых сидели 169 депутатов первой Думы - цвет русской интеллигенции, самые популярные и любимые во всей России политические деятели. На суде каждый из них мог выступить перед восторженно внимавшей публикой с изложением своего политического кредо.

Бедный товарищ прокурора Палаты казался пигмеем перед лицом таких подсудимых, и даже грозный старший председатель Петербургской судебной палаты Крашенинников явно чувствовал себя неуютно. Это был как бы показательный процесс наизнанку - пример того, как не следует устраивать политические процессы.

Защита была представлена лучшими русскими адвокатами, из которых выступили с речами три - Н. В. Тесленко, О. Я. Пергамент и В. А. Маклаков. Принести подсудимым пользу их речи не могли, так как приговор был предрешен, - но "для истории" было о чем сказать на этом историческом процессе. Ведь здесь суд брал на себя несвойственную русскому суду задачу: разрешить конфликт между двумя органами верховной власти - царем и народным представительством. Петербургская судебная палата судила Государственную Думу, Крашенинников судил Муромцева, по какому праву?

Но Маклаков не коснулся этих принципиальных вопросов. Защита его сводилась к доказательству того, что подсудимые виноваты только в "составлении", но не "распространении" воззвания и что это поэтому обвинение допускает нажим на закон, подводя их деяния под 129 статью Уголовного уложения. Эта статья грозила подсудимым лишением избирательных прав и всем было {260} ясно, что именно это является главной целью постановки процесса.

К тому же, вспоминая Выборгский процесс в свете нашего последующего опыта, нельзя не признать, что нажим на закон был сравнительно безобидный, а самый процесс был проведен в корректных формах и закончился сравнительно мягким приговором (три месяца тюрьмы). Поэтому, в то время, как речь Маклакова по делу долбенковских крестьян волнует теперь так же, как в 1905 году, едва ли может теперь тронуть патетический вопрос - "Есть ли у нашего закона защитники?" - которым он закончил свою речь по Выборгскому делу (Мой отзыв об этой речи В. А. Маклакова вызвал между нами обмен письмами. Во внимание к историческому значению Выборгского процесса, я считаю нужным воспроизвести письмо В. А., которое выясняет его трудную позицию в этом деле и избранную им, в связи с этой позицией, форму защиты. Письмо полностью напечатано в приложении к этой статье.).

В 1909 году умер знаменитый московский адвокат Федор Никифорович Плевако, друг и учитель В. А. Маклакова с первых шагов его на адвокатском поприще. Вскоре после кончины Плевако, Маклаков выступил с чрезвычайно интересным докладом о нем в петербургском Обществе любителей ораторского искусства.

Имя Плевако гремело по всей России, - громче, чем имя кого-либо из русских адвокатов. Все слышавшие его на суде восторженно отзывались о впечатлении, которое производили его речи. У Плевако был монгольский тип лица с неправильными чертами, но мой отец, слышавший некоторые из самых знаменитых его защит, рассказывал, что даже наружность Плевако {261} преображалась и он казался красавцем, когда он был "за делом", т. е. говорил.

Но таково было только впечатление очевидцев. Речи Плевако, в противоположность речам Андреевского и Спасовича, много теряют при чтении. А о нем, как о личности, приходилось слышать главным образом разного рода анекдоты, иногда занимательные, но часто пошлые, а во многих случаях попросту выдуманные.

Маклаков в своем докладе подошел к своей задаче не только, как поклонник и преданный друг Плевако, но и как его добросовестный биограф. В обширном докладе, занимающем в сборнике свыше сорока страниц, он дает написанный яркими красками портрет этого великого мастера судебного красноречия и яркую характеристику его своеобразного подхода к проблемам морали, религии, политики и права.

Лекция Маклакова о Плевако является ценным вкладом в историю русской адвокатуры. На мой взгляд, она служит одним из лучших украшений юбилейного сборника.

Особую главу в жизни В. А. Маклакова занимают его отношения с Львом Толстым. По мировоззрению, интересам, характеру деятельности, Толстой и Маклаков как будто не имели между собой ничего общего. Но Маклаков благоговел перед Толстым, и Толстой явно был к нему благосклонен.

Маклаков много раз возвращался к теме о Толстом. В юбилейном сборнике напечатаны две публичные лекции, прочитанные им в России в первые годы после смерти Толстого: "Толстой, как общественный деятель" и "Толстой и суд". Уже в эмиграции, на чествовании десятилетия со дня смерти Толстого Маклаков выступил {262} с превосходной речью - "Толстой и большевизм". И, наконец, в связи со столетием рождения Толстого, в 1928 году, в "Современных Записках" появились две большие статьи Маклакова, посвященные религиозно-философскому мировоззрению Толстого.

Из этого перечня видно, что Маклаков интересовался не только художественным гением Толстого, о котором написано так много на всех языках, но и его учением, от которого большинство поклонников "Войны и Мира" предпочитают отмахнуться. Притом в работах Маклакова чувствуется не только отвлеченный интерес к идеям Толстого, но и душевная потребность продумать и прочувствовать смысл его моральной проповеди.

Публичную лекцию "Толстой и суд" я читал с увлечением и в газетном отчете, и когда она появилась в 1914 году в "Русской Мысли". Я особенно рад тому, что благодаря юбилейному сборнику она снова стала доступной. Эта лекция кажется мне едва ли не лучшим из всего, что написано Маклаковым, - вернее, не написано, а сказано, так как и здесь мы имеем перед собой стенографическую запись его речи, произнесенной в переполненном публикой зале Калашниковской биржи в Петербурге. Ни в одной из речей Маклакова не чувствуется такой теплоты, такого увлечения темой и нигде он не достигает таких вершин ораторского искусства. Я не имею возможности говорить здесь о содержании лекции - тема "Толстой и суд" слишком глубока для беглого изложения (Отдельные места из лекции Маклакова цитируются в напечатанной в этой книге работе "Толстой и право".).

Очень интересен также доклад "Толстой, как общественный деятель" (не совсем удачно, как мне кажется, названный). В нем Маклаков с большим знанием предмета рассказывает о работе Толстого в {263} Яснополянской школе, об его участии в кормлении голодающих в 1891 году, о помощи, оказанной Толстым духоборам при их переселении в Канаду и т.д.

Аграрные беспорядки... Дело о Выборгском воззвании... Столыпин и Азеф... Последние дни царского режима... Ф. Н. Плевако, Лев Толстой... Широкий спектр русской жизни дореволюционного времени открывает перед нами сборник речей и лекций Маклакова. Перечитывая их, переживаешь собственную молодость.

{264}

ПИСЬМО В. А. МАКЛАКОВА

Париж, 2 мая 1950 года.

Спасибо за присланный Вами отчет о Сборнике. Я лежу в постели, не могу сесть за стол, но хочу Вам ответить. Не затем, чтобы с Вами спорить, а чтобы кое-что Вам пояснить. Думаю, что ничем не могу выказать более уважения и внимания к Вашему мнению.

Вы оба, М. А. Алданов и Вы, осудили мою речь на Выборгском процессе. Это, конечно, Ваше законное право, и Вы, может быть, правее меня. Но так как Вы не только осудили, но и мотивировали свое осуждение, причем оба более или менее одинаково, то здесь я Вам обоим хочу кое-что возразить.

Вы оба нашли, что я в своей речи уклонился от главного спора и свою задачу сузил. Ведь, по Вашему, на деле речь должна была идти не о применении уголовной статьи, а о разрешении конфликта между двумя органами верховной власти - Короной и представительством. И Вы тут же прибавляете: суд этим брал на себя несвойственную русскому суду задачу. И раньше: "Постановка этого процесса была величайшей оплошностью со стороны правительства". По какому праву "Палата судила Государственную Думу, Крашенинников-Муромцева?" "Для истории было что сказать на этом историческом процессе". А от этого я неизвестно почему - уклонился и процесс развенчал.

{265} В том, что Вы оба пишете, есть много верного. Но это показывает, что истинный смысл Выборгского процесса от Вас ускользнул.

Спор между Короной и представительством действительно не мог быть задачей суда и правительство правильно его так на суде не ставило. Оно само по необходимости развенчало процесс, сведя его к маленькому вопросу о том, позволительно ли призывать не платить податей и не ставить рекрутов? Сейчас во Франции коммунисты призывают не разгружать судов с американским оружием и, вопреки закону о реквизиции, уговаривают рабочих не грузить их в Индокитай.

Допустимо ли это? Только аналогичный вопрос и был поставлен на суде в 1907 году. Ничего похожего на спор Короны и Думы в нем не было. Но, к удивлению нашему, сами подсудимые на суде пожелали его ставить именно так, не замечая, что все речи думцев, благодаря этому, допускали, что подобный спор может быть Палате подсуден. Думцы своей постановкой защиты сделали то, в чем Вы упрекнули Правительство, т. е. признали компетентность Палаты в этом превышающем ее задачи вопросе.

Вы здесь не замечаете противоречия. Такие речи, как подсудимых, можно было говорить в Учредительном Собрании, в новой Думе, на собрании политической партии; там они были бы уместны и убедительны. На суде они были фальшивы и неискренни. Ведь ясно, что они, эти речи, говорились не для судей, а через их головы публике и потомству. Я законность этого вполне признаю, но при условии, что говорят так не только для судей, - не только для тех, к кому обращаются, а кроме того, и к потомству. Но говорить речь на суде, в условиях судебного производства, заранее отрицая за судом эту компетентность, значит занимать позицию фальшивую и недостойную. При ней уже нельзя возмущаться тем, что "Крашениниников судит Муромцева". Сами подсудимые приняли суд Крашенинникова...

Это причина, почему я вовсе не хотел в Выборгском процессе участвовать. Но так как я мешать другим не хотел, то {266} я хотел просто молчать. Помню, как меня Набоков уговаривал не смущать обвиняемых, не вносить раскола и т. д. Тогда и кончили на компромиссе. Мне предоставили говорить последним, и только в пределах компетенции суда, т. е. в данном случае в пределах спора между 132 и 129 ст. И идейной стороной моей защиты был вопрос, которым я кончил речь:

найдутся ли у нашего закона защитники? Но могу прибавить, что никогда я в своей речи не ощущал такой солидарности с подзащитными, как в этом процессе; и она же произвела большое впечатление на судей. Камышанский (прокурор палаты) ворвался в совещательную комнату, с заявлением, что будет лично мне возражать. Его успокоил уже Крашенинников...

Прибавлю, что мне не свойственно говорить только для публики и для потомства, минуя тех, к которым я обращаюсь, и потому от "исторической" речи на суде я сознательно и убежденно уклонился. Но этот мотив, по-видимому, от Вас ускользнул.

Если Вы знакомы с моими книгами о Первой и Второй Государственной Думе, то Вы знаете и без моих указаний, что мое разногласие с перводумцами было очень глубоко. Ведь я всегда считал, что 1905 год была не революция, а последний акт эпохи реформ 60-ых годов. Революция произошла только в 1917 г. и с тех пор продолжается уже по своим революционным законам. Но в 1906 году Первая Дума, отражая этим настроение нашей общественности, решила, что революция уже наступила, и вела себя соответственно этому. Был поставлен конфликт между Короной и Думой. В этом конфликте Дума была агрессором, а не Корона; но. как всякий агрессор, она была уверена, что на нее нападают. Ведь она дошла до того, что самый роспуск 8 июня был ею изображен "беззаконием". Кокошкин пытался это доказать на процессе, но его аргументы по их слабости были недостойны его.

Понятно, как при таком отношении к Думе я отнесся к Выборгскому воззванию. У меня немедленно в Ц. К. {267} произошел резкий конфликт с Винавером, после чего мы несколько лет с ним о Первой Думе не говорили, пока на Выборгском процессе он не сорвался с места и не заключил меня публично в объятия.......

Я совершенно согласен с тем, что Вы пишете про Азефа. Но в Париже нет стенографических отчетов Третьей и Четвертой Дум. Я по памяти указал на две речи, их нашли и сфотографировали в Америке, и я их не видел до напечатания. Ни за что не стал бы их перепечатывать. Против речи об Азефе мог бы еще многое добавить к Вашему доводу. А что касается до речи о земствах, то тогда я думал, что "валю" временщика в апогее его власти, - теперь же вижу, что "бил по лежачему". И этого не стоило восстанавливать. Мне эту речь совестно припоминать.

ТОГО ЖЕ АВТОРА:

Развитие нравственных идей в праве. Курс лекций, прочитанный в Академии Нравственных Наук в Киеве в 1920-1921 гг. (Стенографическая запись).

Якобинцы и большевики. Психологические параллели. Книгоиздательство "Мысль", Берлин, 1922.

Из Киевских воспоминаний (1917-1921). Архив Русской Революции, т. VI, Берлин, 1922.

Бегство. Архив Русской Революции, т. XII, Берлин, 1923.

Я. Л. Тейтель (1850-1939). Нью-Йорк, 1944.