"Судебно-медицинская экспертиза: проблемы и решения" - читать интересную книгу автора (Гордон Э С)

Глава 3 Проблемы совершенствования нормативных основ судебно-медицинской экспертизы

3.1 Нормативное регулирование судебно-медицинской экспертизы и пути его совершенствования

Рассмотрение данной проблемы следует начать с краткого обзора истории нормативно-правового регулирования производства судебно-медицинской экспертизы в советском уголовном судопроизводстве. Это важно не только потому, что исторические процессы развития нормативной базы судебно-медицинских учреждений в СССР и их деятельность изучены пока весьма слабо, но и по той причине, что имеющийся в данной области исторический опыт, причем как позитивный, так и негативный, может послужить определенной базой для переосмысления и, стало быть, для дальнейшего совершенствования нормативно-правового регулирования судебно-медицинской экспертизы по уголовным делам на современном этапе развития советского общества, когда происходит качественное обновление по существу всех сторон его жизнедеятельности.

Хорошо известно, что сразу же после победы Октябрьской социалистической революции новая Советская власть приступила к созданию своего государственного аппарата и принятию рабоче-крестьянских законодательных актов, призванных обеспечивать коренные социально-экономические и политические преобразования в стране. Декретом ВЦИК, от 7 декабря 1917 г. были в основном упразднены государственно-правовые структуры и институты старой России. В числе преданных слому институтов, служивших в прошлом интересам эксплуататорских классов, оказалась и весьма несовершенная судебно-медицинская служба, находившаяся тогда в ведении Министерства внутренних дел. Этим были созданы определенные условия для развития народных правоохранительных органов и связанных с ними государственно-правовых институтов. Учреждение советских правовых структур и осуществление мероприятий, направленных на регулирование методов их работы и тем самым на внедрение социалистической законности, способствовали созданию судебно-медицинской экспертизы.

В частности, уже 23 июля 1918 г. Народным Комиссариатом юстиции РСФСР была издана инструкция «Об организации и действии местных народных судов» [175], в которой указывалось на необходимость более широкого использования в судебных процессах различных, в том числе судебно-медицинских, экспертиз.

Тогда же судебно-медицинская служба была включена в систему органов здравоохранения. 22 декабря 1917 г. в Петрограде был образован Совет Врачебной Коллегии [176].

Положение Наркомздрава от 28 февраля 1919 г. «О правах и обязанностях государственных медицинских экспертов» установлено, что о результатах освидетельствования живого лица и освидетельствования мертвого тела составляется Акт медицинской экспертизы. Первые две части такого акта — введение и описательная часть — именовались протоколом, который подписывал не только эксперт, но и другие присутствующие лица. Заключительную же часть акта подписывал только эксперт. Заключение эксперта, составленное с соблюдением предписанных законом условий, приобретало обязательную силу для частных лиц и учреждений различных ведомств [177].

Согласно Положению о военных следователях, утвержденному Приказом Реввоенсовета от 30 сентября 1919 г., сведущие лица приглашались к участию в осмотре. Предусматривался судебно-медицинский осмотр (ст. 39). Заключение сведущих лиц излагалось в особом акте, составлявшемся экспертом. В такой обрисовке экспертиза фактически не отделялась от осмотра («сложный осмотр») [178].

Эти нормативно-правовые акты придавали заключению судебно-медицинских экспертов самодовлеющее значение. Особенно ясное выражение такой подход получил в совместном Постановлении Наркомздрава и Наркомюста от 24 октября 1924 г. «О судебно-медицинских экспертах», где прямо говорилось, что заключение эксперта получает обязательную силу, а при несогласии с ним судебно-следственных властей вопрос передается в вышестоящую судебно-медицинскую инстанцию. Судебно-медицинский эксперт признавался научным судьей фактов и наделялся правом сбора доказательств, истребования вещественных доказательств и документов, правом проведения следственных действий (осмотров, допросов).

Отмеченное выше обстоятельство фактически было, на наш взгляд, попыткой воскресить в новых условиях взгляды русского дореволюционного ученого Л. Е. Владимирова о том, что «эксперты, основывающие свои заключения на какой-либо науке, суть научные судьи» [179].

Согласно этому Постановлению результаты экспертизы излагались в заключении, две первые части которого именовались протоколом.

Во всех этих актах явственно просматривается стремление придать деятельности судебно-медицинского эксперта самостоятельное, автономное значение, а судебно-медицинской экспертизе — самодовлеющей роли, трактовка заключения судебно-медицинского эксперта как научного приговора, не подлежащего оценке следователя и суда.

В то же время экспертиза по форме своего проведения слилась с осмотром и освидетельствованием, в чем явственно просматривалась старая концепция, в соответствии с которой судебная экспертиза рассматривалась как вид следственного осмотра.

Но и в последующий период, когда уже не утверждалось, что судебно-медицинский эксперт — это судья фактов, процессуальный порядок проведения экспертизы отразил в себе взгляд на судебно-медицинскую экспертизу как на элемент, составную часть осмотра. Так, УПК РСФСР 1922 г. устанавливал, что лицо, вызываемое в качестве эксперта, обязано явиться, участвовать в осмотрах и освидетельствованиях и давать заключение (ст. 68). Отсюда вытекает, что заключения давались в результате осмотра или освидетельствования, производимого экспертом. В другом месте Кодекса говорилось, что протокол вскрытия и медицинского освидетельствования составляются врачом и подписываются следователем (ст. 198). Из этого вытекало, что осмотр и вскрытие, а также медицинское освидетельствование — это уже не следственное, а экспертное действие. По-видимому, заключение судебно-медицинского эксперта должно было следовать после протокола.

По УПК 1922 г. судебно-медицинская экспертиза, не связанная с осмотром или освидетельствованием, проводилась в форме допроса эксперта. В этом отразились имевшие ранее распространение взгляды на заключение эксперта как на своего рода свидетельские показания.

По УПК РСФСР по окончании экспертизы составлялся протокол допроса эксперта. В этой норме тоже отсутствует четкое указание на процедуру получения заключения эксперта. Данные предписания представляют собой остатки взглядов на эксперта как на свидетеля [180], нашедших отражение в Уставе 1864 г., а еще ранее — в Своде законов Российской империи (т. XV).

Во многом сходные положения сохранились в ЦИК РСФСР 1923 г.

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что судебно-медицинская экспертиза не была окончательно отделена в этих законодательных актах от следственного осмотра. С другой стороны, наблюдался взгляд на эксперта как на свидетеля особого рода.

В полном соответствии со взглядом на обязательность заключения экспертов первые положения (1919 и 1921 гг.) представляли судебно-медицинским экспертам широкие полномочия по сбору необходимой информации, в частности, право требовать все относящиеся к данному случаю документы, переписки и вещественные доказательства, производить осмотры местностей и принимать другие меры, хотя этих полномочий нет уже в УПК 1922 и 1923 гг. и в последующих положениях и инструкциях о производстве судебно-медицинской экспертизы в СССР.

Важным этапом нормативной регламентации судебно-медицинской экспертизы в СССР стало Положение о производстве судебно-медицинской экспертизы от 16 февраля 1934 г. [181] Оно во многом сохранило идею обязательности заключения эксперта. Согласно пункту 6 этого Положения, органы, не довольные заключением экспертизы, могли запросить заключение вышестоящей судебно-медицинской инстанции, а се заключение могло быть опротестовано перед Главным инспектором судебно-медицинской экспертизы Наркомздрава СССР (третья инстанция). Его решение являлось окончательным.

Рассматриваемое Положение не считало эксперта научным судьей факта. Подчеркивалось, что заключения экспертов «приобретают силу и. значение, определяемые процессуальными нормами» (п. 3). Однако «окончательность» принимаемых ими решений явственно напоминает «научный приговор», ибо указывалось, что судебно-медицинский эксперт является «ближайшим помощником органов расследования и суда в борьбе с социально опасными действиями классово враждебных и дезорганизаторских элементов» (пункт 1). Эксперт должен был активно участвовать во всех стадиях следственного и судебного процессов. Нетрудно заметить, что между положением об обязательности заключения эксперта и его роли как «помощника» органов расследования и суда имеется существенное противоречие.

Важным новшеством здесь являлось указание на то, что судебно-медицинские экспертизы проводятся по требованию органов расследования, суда, учреждений, организаций, а также отдельных граждан (частных лиц) (п. 5). Здесь еще не сформировалось положение о том, что экспертизу вправе назначать только государственный орган, ведущий производство по делу.

В «Положениях» и «Инструкциях» 1921, 1924, 1952 и 1978 гг. сохранилась обязанность судебно-медицинского эксперта заявить суду о неправильном истолковании заключения эксперта (в «Положении» 1921 г. — после судебных прений; в «Положении» 1934 г. — в любой стадии, в «Инструкции» 1952 г. — без указания стадии; в «Инструкции» 1978 г. — в рамках судебного следствия). Нетрудно заметить, что категоричность данного требования убывает по мере отказа от взгляда на эксперта как на «научного судью факта».

Принятая в 1952 г. новая «Инструкция о производстве судебно-медицинской экспертизы в СССР» содержала в п. 2 указание, что судебно-медицинская экспертиза во всех случаях производится только по предложению следственных и судебных органов. Это положение было шагом вперед по сравнению с предыдущими нормативно-правовыми актами, в которых упоминалось лишь об обязанностях эксперта явиться по вызову следователя и суда, участвовать в осмотрах и освидетельствованиях, но ничего не говорилось о таком юридическом основании проведения экспертизы, как акт ее назначения.

Но нечеткость нормативного определения правовых оснований проведения экспертизы в «Инструкции» 1952 г. играла весьма отрицательную роль. Так, указание в «Инструкции», что экспертиза проводится по предложению соответствующих органов, стирало всякую грань между экспертизой как процессуальным институтом и другими исследованиями, проводимыми, судебно-медицинскими экспертами (без вынесения постановления). Здесь, как и во всех предшествующих нормативных актах, еще не говорится о том, что экспертиза проводится исключительно на основе постановления следователя или определения суда.

Письмом Главного судебно-медицинского эксперта МЗ СССР от 7 мая 1953 г. было разрешено проводить экспертизы для военной прокуратуры и трибуналов, но и здесь вновь указано, что они проводятся по письменным предложениям следователя и суда.

Первое упоминание о проведении экспертизы на основании постановления следователя в подзаконных актах МЗ СССР дано в п. 2 «Инструкции о работе судебно-медицинских экспертных комиссий бюро судебно-медицинской экспертизы» 1959 г. [182]

Сложным был путь совершенствования процессуальной формы результатов экспертизы. Отнюдь не всегда они облекались в форму заключения.

В «Положениях» 1919, 1921 и 1934 гг. судебно-медицинский эксперт после проведения исследования составлял акт судебно-медицинской экспертизы. В «Инструкции» 1952 г. эта терминология сохранилась, хотя указаны и разновидности актов экспертизы (акт судебно-медицинского освидетельствования, акт судебно-медицинского исследования трупов, акт судебно-медицинского исследования вещественных доказательств, акт судебно-медицинской экспертизы по материалам уголовных дел).

Термин «Акт экспертизы», прочно утвердившийся в ведомственных нормативных актах, проник и в УПК союзных республик (скажем, ст. 214 УПК Литовской ССР, ст. 173 УПК Казахской ССР, ст. 160 УПК Эстонской ССР).

В принятой в 1978 г. новой «Инструкции о проведении судебно-медицинской экспертизы в СССР» термины «Акт судебно-медицинского освидетельствования» и «Акт судебно-медицинского исследования» сохранены для обозначения исследования судебно-медицинских объектов, проводимого до возбуждения уголовного дела.

В «Положениях» 1919, 1921 и 1934 гг. говорится, что вводная и описательная части составляют протокол освидетельствования или исследования, под которым подписываются все присутствующие. Это же положение сохранилось и в «Инструкциях» 1952 и 1978 гг. По всей видимости — это анахронизм, сохранившийся от представлений, будто экспертиза — это допрос свидетеля, зафиксированный в протоколе, или элемент «сложного осмотра», также отраженного в протоколе.

В «Инструкции» 1952 г. дано не вполне обоснованное деление на врачей-экспертов и судебно-медицинских экспертов, поскольку и те, и другие по УПК — судебно-медицинские эксперты.

Важным для понимания процесса становления правовых основ судебно-медицинской экспертизы является положение п. 36 «Инструкции» 1952 г.: «В случае сложности экспертизы и необходимости решения специальных вопросов судебно-медицинский эксперт вправе просить о приглашении для участия в экспертизе соответствующих специалистов и давать заключение совместно с ними». Аналогичное общее правило содержалось и в «Положении» 1934 г. (п. 28). По точному смыслу этой нормы лица, привлекаемые в сложных случаях к участию в экспертизе, должны занимать положение эксперта. Но отступлением отсюда явились положения пп. 2.19 и 2.20 «Инструкции» 1978 г., дающие эксперту право проводить дополнительные лабораторные исследования и привлекать специалистов к решению сложных вопросов вне рамок экспертизы (последние экспертами не являются).

В «Инструкции» 1952 г. установлена обязанность эксперта давать консультации по вопросам, подлежащим его ведению, работникам следственных и судебных органов (п. 41). В «Инструкции» 1978 г. это положение исключено.

В новых УПК союзных республик, принятых в 60-е годы, экспертиза окончательно отграничивается от таких следственных действий, как осмотр и допрос. Параллельно с этим шел процесс дифференциации форм применения специальных познаний: участие судебного медика в следственных действиях перестало быть элементом экспертизы, выделившись в особую форму — участие специалистов. Однако процессуальное положение специалиста получило конкретизацию значительно позже — в Указе Президиума Верховного Совета РСФСР от 31.08.66 г., включившего в УПК РСФСР новую ст. 1331.

Важной новеллой, утвердившейся ранее в практике, стало положение закона о том, что экспертиза назначается путем вынесения постановления следователя или определения суда. Получила четкое закрепление процедура обеспечения прав обвиняемого при назначении и проведении экспертизы (ст. 185, 193 УПК РСФСР).

В законе нашли также закрепление отсутствующие в прежнем законодательстве:

а) принцип личной ответственности эксперта за дачу заключения (ст. 80 УПК РСФСР);

б) права и обязанности эксперта (ст. 82 УПК РСФСР);

в) право на экспертную инициативу (ст. 192 УПК РСФСР); г) основание и порядок проведения дополнительной и повторной экспертизы (ст. 81 УПК РСФСР).

Большинство новых УПК союзных республик отказалось от прежнего обозначения итогового экспертного документа (акт экспертизы), приведя его название в соответствие с нормой о доказательствах, предусматривающей Заключение эксперта (ст. 16 Основ уголовного судопроизводства и ст. 69 УПК, РСФСР). Однако в УПК Казахской ССР, Литовской ССР и Эстонской ССР сохранено прежнее наименование итогового документа — акт экспертизы. Хотя в этих УПК источник доказательственной информации, исходящей от эксперта, именуется заключением эксперта. А это способно быть основанием для вывода, что акт экспертизы — это форма заключения эксперта. Тогда как такое словоупотребление не соответствует общесоюзному закону и вносит ненужную путаницу в теорию и практику.

В новых УПК окончательно оформился отказ от освидетельствования как медицинского действия: так стало именоваться следственное действие по установлению следов преступления и особых примет (ст. 181 УПК РСФСР).

Впервые в процессуальном законе получили закрепление правила о получении образцов для сравнительного исследования (ст. 186 УПК РСФСР), сформированы различия в регламенте проведения судебной экспертизы в судебном учреждении и вне его (ст. 187, 189 УПК РСФСР), определены основания и порядок помещения обвиняемого или подозреваемого в медицинское учреждение для экспертного исследования (ст. 188 УПК РСФСР). Допрос эксперта (ст. 192 УПК РСФСР) из способа проведения экспертизы стал средством разъяснения или дополнения заключения эксперта (ст. 182 УПК РСФСР).

Но нельзя не заметить, что в действующем уголовно-процессуальном законодательстве наблюдаются и некоторые рецидивы старых взглядов. Так, например, в УПК Казахской ССР (ст. 196), Узбекской ССР (ст. 169) и Азербайджанской ССР (ст. 206) предусматривается «осмотр и вскрытие трупа». До принятия нового законодательства М. А. Чельцов считал указанные действия сложным «судебно-медицинским» действием [183]. С точки зрения современных представлений об экспертизе и осмотре совмещение этих действий вообще невозможно, поскольку они основаны на совершенно разных методах. Концепция «судебно-медицинского» действия и сохранение в законе нормы, его предусматривающей, получает объяснение только через концепцию сложного осмотра [184].

В новом законодательстве экспертиза окончательно отделилась от смежных познавательных приемов и обрела четкую и детально регламентированную законом процессуальную форму, обеспечивающую эффективное применение специальных медицинских познаний для разрешения вопросов судебно-медицинской экспертизы.

Как видим из приведенного выше исторического обзора, развитие нормативно-правового регулирования производства судебно-медицинской экспертизы в Советском уголовном процессе шло по нескольким направлениям, из которых наиболее важными представляются:

а) вычленение судебно-медицинской экспертизы из числа других, порою в достаточной мере близких к ней следственных действий;

б) уточнение ее процессуально-правовой природы и доказательственного значения по уголовным делам;

в) постепенное расширение круга вопросов, определяемых в нормативно-правовом порядке;

г) повышение роли закона среди ведомственных и иных нормативно-правовых актов, призванных регламентировать производство данного вида судебной экспертизы;

д) усиления процессуальных прав обвиняемого, обеспечивающих ему возможность отстаивать свои законные интересы при производстве судебно-медицинской экспертизы. Каждое из этих направлений, просматриваемых в истории развития анализируемого участка нормативно-правового массива, шло не прямолинейно, а, напротив, было сопряжено с зигзагами и отступлениями. Тем не менее сами эти тенденции бесспорно существовали и они в значительной степени определяют то состояние нормативно-правового регулирования производства судебно-медицинской экспертизы в советском уголовном процессе, которое сложилось ныне и которое, стало быть, является своеобразным стартовым условием для дальнейшего совершенствования интересующей нас части нормативно-правовых актов страны.

При этом, однако, было бы неверно не учитывать того, что в названных выше нормативно-правовых актах пока присутствуют противоречивые и устаревшие положения. С этой точки зрения обращают на себя внимание существенные недостатки, присущие «Инструкции о производстве судебно-медицинской экспертизы в СССР», утвержденной приказом Министра здравоохранения СССР № 694 от 21 июля 1978 г.

Прежде всего «Инструкция» нечетко определяет задачи судебно-медицинских экспертных учреждений, возлагая на них разрешение вопросов, возникающих в судопроизводстве и требующих специальных судебно-медицинских- познаний, и, кроме того, содействие улучшению качества лечебной помощи населению (п. 1.1.). Соответственно в обязанности судебно-медицинским экспертам вменяется исследование трупов не только при подозрении на применение насилия, но и «при других обстоятельствах», обусловливающих производство судебно-медицинского исследования трупа в судебно-медицинском порядке (п. 1.3.2).

Хотя понятие «других обстоятельств» в «Инструкции» не раскрывается, в судебно-медицинской практике эксперты вынуждены вскрывать большое количество трупов при отсутствии каких-либо признаков насильственной смерти. В таком порядке вскрываются трупы лиц:

а) умерших скоропостижно вне дома (на улице, в общественных местах и др.) и дома, если причина смерти не установлена и врач отказал в выдаче «Врачебного свидетельства о смерти»;

б) лиц, причина смерти которых неизвестна;

в) неизвестных лиц, обнаруженных при случайных обстоятельствах или доставленных в лечебное учреждение с признаками жизни и умерших независимо от длительности пребывания в лечебных учреждениях;

г) умерших в лечебных учреждениях при неустановленном диагнозе заболевания (если смерть наступила в течение 1-х суток после поступления в лечебное учреждение) и при подозрении на насильственную смерть;

д) умерших в лечебных учреждениях от заболеваний с установленной причиной смерти, если по поводу их смерти в органы расследования поступило заявление о неправильном лечении или неправильных действиях медицинского персонала [185].

Вряд ли такое положение можно признать оправданным. Во-первых, речь идет о вскрытиях, которые с успехом могут производиться патологоанатомами. Поскольку признаки преступления отсутствуют, непонятно почему подобные исследования именуются судебно-медицинскими. Заметим попутно, что и традиция, при которой в подобных случаях органы милиции и прокуратуры направляют такие трупы для вскрытия в судебно-медицинские учреждения, не имеет перед собой правовых оснований.

Практика вскрытия трупов в судебно-медицинских учреждениях без признаков насилия опирается на давние традиции, относящиеся к временам, когда еще только складывались процессуальные формы проведения экспертизы в уголовном процессе. В частности, она базируется и на «Правилах судебно-медицинского исследования трупов», утвержденных Наркомздравом РСФСР еще в 1928 г. и Наркомюстом РСФСР в 1929 г. [186] Сам термин «судебно-медицинское исследование трупов» соответствовал положению УПК 1923 г. (ст. 193, 195 УПК предусматривали вскрытие трупов судебно-медицинским экспертом с составлением им протокола вскрытия), но не соответствует действующему законодательству, в котором четко определяется, что для установления причин смерти обязательно проведение экспертизы (п. 1 ст. 79 УПК РСФСР).

Действующие «Правила судебно-медицинского исследования трупов» 1928 г., допускающие это, не соответствуют ныне действующему законодательству (соответствовали УПК 1923 г.). Да и сам термин «судебно-медицинское исследование трупов» не соответствует закону, тем более, что здесь неправильно говорится об «экспертизе трупов».

Наряду с экспертизой потерпевших, обвиняемых и других лиц, п. 1.3.3 «Инструкции» предусматривает «судебно-медицинское освидетельствование граждан», т. е. опять-таки вводится непроцессуальное понятие.

В разделе «Основные положения уголовно-процессуального законодательства о порядке проведения экспертизы. Правила организации и производства судебно-медицинской экспертизы» Инструкция, наряду с воспроизведением норм УПК, устанавливает правила, не предусмотренные и даже противоречащие принципу и порядку доказывания, установленному уголовно-процессуальным законом. Так, согласно п. 2.1 «по мотивированному письменному поручению органов дознания, следователя, прокурора, суда могут проводиться судебно-медицинские исследования и судебно-медицинские освидетельствования с целью выявления признаков, служащих основанием для возбуждения уголовного дела».

Этим фактически устанавливается новый «судебно-медицинский» способ проверки оснований к возбуждению уголовного дела. Такое решение не может быть принято в подзаконном акте, ибо способы проверки оснований к возбуждению уголовного дела установлены уголовно-процессуальным законом и они ограничиваются истребованием необходимых материалов и получением объяснений (ст. 109 УПК РСФСР). Лишь при весьма расширенном толковании закона можно подвести дачу получения о судебно-медицинском исследовании под «истребование необходимых материалов». Ясно, что можно истребовать только тот материал, который уже существует в действительности (например, акт патологоанатомического вскрытия трупа, историю болезни, амбулаторную карту, заключение ведомственной медицинской комиссии о правильности лечения и т. д.). В данном же случае речь идет о проведении по требованию следователя (суда) сложных исследований, в результате которых судебным медиком делается вывод о причине смерти и характере телесных повреждений.

Как показывает практика, подобное «дополнение» уголовно-процессуального закона новыми формами использования судебно-медицинских специальных познаний порождает немало трудностей. Одна из них — наблюдающаяся нередко подмена судебно-медицинской экспертизы, которая в подобных случаях по закону обязательна (п. 1 ст. 79 УПК РСФСР), исследованиями, проведенными в порядке п. 2.1 Инструкции до возбуждения уголовного дела [187]. К тому же крайне запутанная ситуация создается в случаях, когда суд не соглашается с выводами, изложенными экспертом в актах судебно-медицинского исследования трупа и судебно-медицинского освидетельствования-: неясно, надо ли проводить повторную экспертизу (первое исследование экспертизой не является) и можно ли ее поручить тому же эксперту.

Согласно ст. 80 УПК, РСФСР эксперт дает заключение от своего имени на основании проведенных исследований в соответствии с его специальными знаниями и несет за данное им заключение личную ответственность. С этим важным положением не согласуется п. 2.19 Инструкции, который гласит: «Если в процессе проведения судебно-медицинской экспертизы возникает необходимость в производстве судебно-медицинской экспертизы, возникает необходимость в производстве судебно-медицинских лабораторных исследований для разрешения вопросов, поставленных перед судебно-медицинским экспертом или возникших у него лично, то, на основании имеющегося у него постановления, определения или письменного предложения органов дознания, следователя, прокурора или суда, он направляет объекты в лабораторию бюро судебно-медицинской экспертизы. При этом судебно-медицинский эксперт заполняет соответствующий бланк, в котором указывает краткие обстоятельства дела, объективные данные, выявленные при экспертизе, цели лабораторного исследования».

Как отмечалось ранее (см. § 2 гл. 2), фактически здесь речь идет о случаях, когда сам эксперт (а не следователь и суд) принимает решение о привлечении к экспертизе других специалистов, причем деятельность последних, экспертная по самой своей сути, практически проходит вне рамок экспертизы. Такое положение может приводить и приводит к безответственности специалистов, проводящих лабораторные исследования (т. к. не действуют соответствующие гарантии). Оно не может быть принято и потому, что противоречит отмеченному выше принципу личной ответственности эксперта за данное им заключение.

Конечно, необходимость в привлечении к экспертизе других специалистов нередко возникает на практике. Как разрешить данную проблему? Возможны два варианта ее решения:

а) если вопрос, решение которого требует привлечения специалистов, имеет самостоятельное значение, руководитель экспертного учреждения должен дать поручение соответствующему специалисту о проведении исследований на основе уже вынесенного постановления о назначении экспертизы. Это исследование оформляется заключением эксперта и направляется следователю вместе с заключением по другим вопросам; возможно, что по одному постановлению будет проведено несколько экспертиз, оформленных разными заключениями. «Лабораторные исследования», несомненно, являются экспертизой и именно так она и оформляется, когда ставится только этот вопрос;

б) если от результатов лабораторного исследования зависит ответ эксперта на поставленный вопрос, т. е. оба исследования неразделимы, руководитель экспертного учреждения дает поручение провести экспертизу двум (трем и т. д.) специалистам экспертного учреждения и тогда экспертиза становится комплексной, что требует соблюдения всех положений, относящихся к проведению комплексной экспертизы [188].

В Инструкции в ряде случаев пересказываются «своими словами» нормы уголовно-процессуального закона, что порождает много неясностей. Так, в п. 2.18 содержится запрет разглашать «следственные материалы и данные, полученные в процессе экспертизы». Это противоречит ст. 139 УПК РСФСР о том, что следователь лишь в «необходимых случаях» предупреждает эксперта о недопустимости разглашения данных следствия. К тому же Инструкция не пытается определить порядок сохранения этих сведений в тайне. Между тем такая проблема возникает при напечатании машинисткой заключения, при привлечении к исследованию других специалистов и т. д. Да и само изложение данных исследований в заключении, т. е. в документе, который не является закрытым, тоже можно трактовать как «разглашение».

Пункт 2.30 Инструкции устанавливает право эксперта возразить в суде против трактовки его заключения каким-либо участником процесса. Между тем законом эксперту подобное право не предоставлено. Если и есть необходимость дополнить таким образом закон, то это можно сделать не в Инструкции, а в самом законе.

В пункте 2.6.2 Инструкции содержится необоснованное ограничение производства первичных экспертиз в НИИ судебной медицины, между тем как уголовно-процессуальный закон не содержит в этом отношении никаких ограничений.

В пункте 2.14 Инструкции содержится неточность: эксперт вправе не отказываться от ответов, выходящих за пределы его компетенции, а сообщить о невозможности дать заключение (ст. 82 УПК РСФСР). Ничего не сказано о письменной форме данного сообщения, хотя в п. 2.16 правильно говорится о письменном сообщении о причинах невозможности дать заключение. Но и здесь наблюдается стремление «подправить» закон (ст. 82 УПК РСФСР), в котором не упоминается о причинах невозможности дать заключение. Из сравнения пп. 2.14 и 2.16 можно предположить, что эксперт вправе в спорных ситуациях принять два разных решения. Между тем, как уголовно-процессуальный закон упоминает только об одном.

В пункте 2.13 Инструкции не решен вопрос, может ли судебно-медицинский эксперт, проводивший работу в порядке п. 2.1 (по поручению), впоследствии стать экспертом. По аналогии п. 3 ст. 67 УПК РСФСР он подлежит отводу, т. к. его материалы «послужили основанием к возбуждению уголовного дела». Такое же решение следует, если признать его специалистом (из п. 3а ст. 67 УПК РСФСР). Однако в практике этот вопрос решается весьма противоречиво.

В пункте 2.20 говорится, что «если возникает необходимость проконсультировать лицо, подвергаемое судебно-медицинской экспертизе или судебно-медицинскому освидетельствованию у врача-специалиста, работающего в другом учреждении здравоохранения, то его направляют в это учреждение с соответствующим письмом, подписанным начальником бюро и заведующим отделом (отделением) бюро, либо судебно-медицинским экспертом». Данное положение на редкость неясное. Прежде всего консультацию получает не обследуемое лицо, (как по буквальному смыслу), и. 2.20, а эксперт, направляющий обследуемого другому врачу-специалисту.

Кроме того, данное положение в принципе уязвимо, ибо фактически речь идет о привлечении эксперта, не работающего в экспертном учреждении (ст. 189 УПК РСФСР). Решение об этом может принять только следователь. «Консультация», о которой говорится в Инструкции, — это самое настоящее экспертное исследование. В подобных случаях возникает необходимость в проведении комплексной экспертизы и постановление о назначении экспертизы должно быть переоформлено. В п. 2.24 говорится об объектах, которые также должны исследоваться в лаборатории в порядке экспертизы.

Весьма неясным является п. 2.15, где сказано, что в случае «необходимости решения специальных вопросов» эксперт ходатайствует о приглашении соответствующих специалистов (имеются в виду лица, не работающие в экспертном учреждении). Фактически речь идет о необходимости расширения состава экспертов, обусловленной необходимостью привлечения специальных познаний, которые отсутствуют у эксперта. В подобных ситуациях требуется переоформление постановления о назначении экспертизы и дело не может ограничиться «приглашением» соответствующих специалистов (т. к. «приглашение» — это не вызов, оно может быть отвергнуто).

Непонятно почему вводная и исследовательская части составляют вместе протокол «Заключение эксперта» (п. 3.5 Инструкции). Это не соответствует устоявшимся процессуальным понятиям (согласно ст. 102 УПК РСФСР протокол составляют следователь или суд). По-видимому, данное положение заимствовано из УПК. РСФСР 1923 г., в котором предусматривалось составление протокола осмотра судебно-медицинским экспертом (ст. 195).

Непонятно также, какими «лицами, упомянутыми в вводной части протокола», подписывается подобный протокол. Закон предусмотрел присутствие при экспертизе только следователя и с его разрешения обвиняемого (ст. 185 УПК, РСФСР). Но вряд ли правильно, чтобы обвиняемый и потерпевший подписывали исследовательскую часть заключения.

Как показывает анализ уже этого, отдельно взятого подзаконного нормативно-правового акта, в регулировании производства судебно-медицинской экспертизы в советском уголовном процессе продолжают оставаться весьма серьезные недостатки. Вряд ли оправдано решение в Инструкции вопроса о случаях обязательного проведения комиссионной экспертизы (п. 2.6 — по делам о привлечении к уголовной ответственности медицинских работников за профессиональные правонарушения), повторных по материалам дела, первичных в особо сложных случаях. Создание комиссии экспертов, как дополнительная гарантия объективности, достоверности заключения, должно быть прерогативой следователя (суда). Еще менее оправдано предусмотренное Инструкцией (п. 2.6) создание комиссии для проведения комплексной экспертизы (т. е. проводимой экспертами различных специальностей), ибо комплексная экспертиза должна, несомненно, представлять собой институт доказательственного права, а не функции организации экспертной деятельности.

Подобное «дополнение» уголовно-процессуального закона обнаруживается при анализе и других подзаконных актов Минздрава СССР. Так, в п. 26 «Правил судебно-медицинского определения степени тяжести телесных повреждений» сказано, что судебно-медицинский эксперт выясняет у освидетельствуемого обстоятельства причинения повреждений, жалобы и при необходимости другие сведения. Между тем из смысла закона (ст. 184, 187 УПК РСФСР) вытекает, что изложение обстоятельств, повлекших за собой назначение экспертизы, а также сбор и представление эксперту материалов, необходимых для производства экспертизы, входят в обязанности следователя. Нечеткое предписание, содержащееся в п. 26 «Правил», на практике приводит к тому, что судебно-медицинские эксперты выходят за рамки своих полномочий и вынуждены заниматься сбором исходных данных. В п. 29 «Правил» воспроизводится подвергнутое ранее критике положение о праве судебно-медицинского эксперта привлечь к исследованию других специалистов.

Одной из причин этого является, на наш взгляд, слабая научная разработка таких актуальных проблем, как пределы правового регулирования производства судебно-медицинской экспертизы, разграничение предмета регулирования закона и подзаконных нормативно-правовых актов, возможность и уровень конкретизации в ведомственных инструкциях процессуально-правовых норм более высокой юридической силы, способы обеспечения непротиворечивости закона и подзаконных актов.

Эти проблемы в уголовно-процессуальной литературе не получили должного исследования. Некоторым исключением, пожалуй, является небольшая статья В. Д. Арсеньева «О соотношении процессуальных и административных норм, регулирующих производство судебных экспертиз», где предпринимается попытка выдвинуть идею создания «своеобразного административно-процессуального института экспертного права», как одного из объектов теории судебной экспертизы [189]. Но при этом автор не предлагает критериев разграничения сферы регулирования отношений, возникающих при проведении экспертизы по закону и по подзаконному акту. Положение осложняется еще тем, что в советской юридической литературе в целом еще не утвердилось единообразное понимание пределов нормативно-правового регулирования общественных отношений. Даже в учебной литературе рассматриваются как синонимы такие понятия, как объем и глубина правового воздействия, его пределы и творческие возможности [190] и т. п., что уже само по себе затрудняет решение интересующей нас проблемы.

Как представляется, можно согласиться с тем, что под пределами нормативно-правового регулирования подразумеваются «обусловленные определенными факторами границы властного государственного вмешательства в общественные отношения при помощи норм социалистического права» [191]. При таком подходе изучение пределов нормативно-правового регулирования судебно-медицинской экспертизы в советском уголовном процессе предполагает научный анализ по крайней мере двух взаимосвязанных проблем:

а) какие отношения, связанные с назначением и проведением судебно-медицинской экспертизы, подлежат нормативному регулированию и какие из этих отношений должны быть оставлены за пределами правового регулирования;

б) каким должен быть уровень правового регулирования, иначе — каковы критерии разграничения предмета регулирования в законе и в подзаконном акте.

Анализируя первую проблему, мы исходим из того, что далеко не все отношения, возникающие при проведении судебно-медицинской экспертизы, нуждаются в правовой урегулированности. Кроме того, попытка подвергнуть правовому регулированию все без исключения действия эксперта и отношения его с органами государства, назначившими экспертизу, и своими коллегами могут причинить вред делу, сковать творческую инициативу эксперта.

Не должны, на наш взгляд, нормативно регулироваться отношения делового сотрудничества между экспертом, с одной стороны, органами расследования и судом — с другой. Например, консультации эксперта о возможности экспертизы данного вида, достаточности материалов для решения поставленных вопросов, круга вопросов, обеспечивающих максимальный познавательный результат экспертизы, выбора экспертного учреждения и т. д. Попытка регламентировать подобные отношения породила бы опасный формализм, способный свести на нет деловое сотрудничество.

Нуждается в правильном решении вопрос о возможности и целесообразности регламентации методов и методик экспертного исследования. Понимая под методом исследования способ проведения в какой-либо области, совокупность приемов, используемых для достижения какой-либо цели [192], а в познании — способ достижения адекватного и всестороннего отражения предмета исследования [193], следует признать, что в наиболее общем виде метод экспертного исследования, как важная правовая гарантия достоверности заключения эксперта, должен быть закреплен в законе. Такой выход находит основания и в действующем законодательстве. Так, в ст. 78, 80, 82 УПК РСФСР сформулированы требования объективности эксперта за данное им заключение, недопустимости выхода за пределы специальных познаний, а в ст. 191 УПК РСФСР — право на экспертную инициативу. В этих и других нормах закреплены и наиболее важные организационные способы проведения экспертизы. Полагаем, что и в будущем законодательстве основные черты метода исследования независимо от роли экспертизы — научность и объективность исследования, аргументированность выводов, личная ответственность эксперта и т. д. — должны получить ясное и недвусмысленное выражение.

Иначе должен решаться вопрос о методике экспертного исследования. Этим понятием следует, на наш взгляд, охватывать совокупность конкретных приемов исследования объектов, представленных эксперту, выработанных той или иной материнской наукой и приспособленных к особенностям исследуемых объектов [194]. С учетом такого представления оказывается практически невозможным закрепить в нормативном акте огромное многообразие экспертных методик, применяемых в экспертизах разного рода, в т. ч. и при производстве различных видов судебно-медицинской экспертизы (трупа, живого лица, биологической, химической, физико-технической и т. д.). На этот момент обратил внимание и Верховный Суд СССР, отметив, что «решение вопроса о способе проведения экспертизы… входит в компетенцию эксперта» [195]. Попытка нормативно закрепить (в законе или подзаконном акте) методику конкретного экспертного исследования недопустима и потому, что сразу же породит противоречие с расширяющимися, по мере развития науки, возможностями экспертного исследования.

Однако, высказанное здесь положение нуждается в уточнениях. Дело в том, что между правилами, составляющими общий метод экспертного исследования, и методиками конкретных экспертных исследований (частными методиками) находятся предписания промежуточного характера, к которым можно отнести общие правила проведения отдельных, в том числе судебно-медицинских экспертиз (именуемые некоторыми авторами общими методиками). Таковы, например, правила об обязательном вскрытии трех полостей — черепа, грудной и брюшной — при исследовании трупа, правила, содержащие критерии тяжести телесных повреждений, недопустимости подмены непосредственного обследования потерпевшего документальными данными, правила хранения и исследования объектов физико-технической, биологической, химической экспертиз и т. д. Учитывая, что речь идет о правилах достаточно высокой степени общности, носящих стабильный характер, конкретизирующих закрепленный в законе общий метод экспертного исследования, следует признать, что общие методики также подлежат нормативному закреплению.

Более сложен вопрос в разграничении предмета регулирования закона (в данном случае Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик и УПК союзных республик) и подзаконных актов (Инструкция о производстве судебно-медицинской экспертизы, Положение о бюро судебно-медицинской экспертизы, Правила судебно-медицинского исследования трупов, Правила судебно-медицинского определения степени тяжести телесных повреждений, Правила судебно-медицинской, судебно-химической экспертизы вещественных доказательств и др.). В самом общем виде этот вопрос решен в ст. 51 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о здравоохранении, где сказано, что судебно-медицинская экспертиза проводится в соответствии с законодательством Союза ССР и союзных республик по постановлению лица, производящего дознание, следователя, прокурора, а также по определению суда, а Министерство здравоохранения СССР, по согласованию с Верховным Судом СССР, Прокуратурой СССР, МВД СССР и другими ведомствами, устанавливает порядок организации и производства судебно-медицинской экспертизы. Таким образом, предметом регулирования в подзаконных актах, издаваемых Минздравом СССР, по согласованию с правоохранительными органами, должны стать организационные и общеметодологические правила деятельности судебно-медицинских учреждений.

В литературе справедливо обращается внимание на неправомерность воспроизведения в подзаконных актах некоторых, содержащихся в Основах и УПК, положений, поскольку это создает впечатление, будто остальные предписания закона не являются обязательными. Еще более недопустимым является включение в подзаконные акты положений, противоречащих закону, либо ограничивающие ими дополняющих его требований. Как отмечалось ранее, подобное имеет место в ныне действующей Инструкции о производстве судебно-медицинской экспертизы в СССР от 21 июля 1978 г. и других подзаконных актах.

Суммируя сказанное, приходим к выводу, что уголовно-процессуальное законодательство должно регламентировать такие стороны экспертной деятельности, как основания назначения экспертизы, случаи, когда судебно-медицинская экспертиза должна проводиться в обязательном порядке, основания проведения дополнительных, повторных, комиссионных и комплексных экспертиз, общие методы экспертного исследования (независимость, научность, объективность и всесторонность экспертного исследования, личная ответственность эксперта за правильность заключения и его инициатива в выявлении существенных обстоятельств), процедура назначения и проведения экспертизы, включая полномочия следователя (суда) по программированию исследования и обеспечению его объективности и достоверности контроля за его ходом, а также права обвиняемого и потерпевшего при проведении экспертного исследования.

Соответственно из подзаконных актов Минздрава СССР должны быть изъяты все предписания, воспроизводящие нормы закона, противоречащие закону или ограничивающие либо дополняющие его: о праве эксперта привлекать к исследованию других специалистов, возражать в суде против неправильной трактовки его заключения, отказаться от решения вопросов, выходящих за пределы его компетенции (закон содержит иногда более точную формулировку), об основаниях проведения комиссионных и комплексных экспертиз, об установлении обстоятельств совершения преступления со слов потерпевшего и т. д.

При таком положении в подзаконных актах Минздрава СССР (Инструкциях, Правилах, Методических указаниях и др.) должны содержаться правила экспертной деятельности лишь общего уровня, организационный и общеметодический характер (структура экспертных учреждений, виды проводимых в них судебно-медицинских экспертиз, организационно-распорядительные функции руководителей экспертных учреждений и их подразделений, общая методика проведения отдельных видов экспертиз и т. п.).