"Исследование о смертной казни" - читать интересную книгу автора (Кистяковский Александр Фёдорович)

Третья глава

I. Обыкновенно начинают историю смертной казни с того времени, когда государство взяло в свои руки уголовную юстицию, когда действия, подлежащие наказанию, были более или менее точно обозначены в законе и когда назначение наказаний стало правом, исключительно принадлежащим общегосударственной власти. Таким образом, с одной стороны, первое употребление смертной казни приписывают общегосударственной власти, с другой — из истории этого наказания исключают весь громадный период кровавой мести, когда обиженный человек сам собой или при помощи своей родни отмщал свою обиду или вред убийством обидчика. Такая постановка этого вопроса основана скорее на форме, чем на содержании исторической жизни народов. Общегосударственная власть застала уже смертную казнь как готовое и вполне выработанное учреждение, в виде кровавой мести или, точнее, в виде убийства в отмщение. Будучи различны по способу назначения и по объему, убийство в виде мести и смертная казнь в виде наказания в сущности есть одно и то же: и то и другое состоит в лишении жизни; и то и другое обрушивается на голову виновного или, по крайней мере, того, которого считают виновным; если смертная казнь основывается на установленном властью законом, то убийство в виде мщения освящается неизменно соблюдаемым обычаем и считается не только правом, но и обязанностью. Первоначально это родство было еще ближе: убийство в виде мести сопровождалось разрушением и истреблением дома и грабежом имущества; очень часто, уже в период государственных наказаний, дом казненного был или разрушаем, или сжигаем, а конфискация имущества, заменившая личный грабеж, оставалась до конца XVIII столетия. В период мести убивали вместе с виновным и его родню; остатки этого обычая долго видим и в период государством назначаемой смертной казни. Самая изысканность казней есть создание периода мести и только принята и усвоена общегосударственною властью. Итак, можно положительно считать неверным то мнение, которое приписывает усиление смертных казней влиянию иноземных законов, например, в Европе — влиянию римского права, у нас — византийского. Зачем было общегосударственной власти так далеко ходить, когда у нее было то же самое под рукой. С другой стороны, общегосударственная власть не только не первая стала употреблять смертную казнь, но, взяв в свои руки выработанное обществом учреждение, мало-помалу стала ограничивать применение этого наказания; самое первое появление общегосударственной власти было вместе и некоторым ограничением смертной казни. Ограничение это шло крайне медленно, шаг за шагом, и дело его до сих пор не кончено. Итак, в истории смертной казни период кровавой мести имеет капитальное значение как источник смертной казни в период государственных наказаний и как время максимума этой казни. Без знания периода кровавой мести нет никакой возможности уразуметь многие явления в истории смертной казни государственного периода.

До сих пор наука как-то странно или, справедливее сказать, тенденциозно относится к периоду кровавой мести. Одни готовы видеть в нем анормальное явление жизни человеческой; другие усиливаются доказывать, что обычаи кровавой мести не были известны некоторым народам. Иные навязывают несвойственные ему учреждения позднейшего времени. Большинство же с особенным усилием старается отгородить непроходимою стеной этот период от последующего государственного периода. Отсюда-то происходит бесконечный ряд ошибок.

Не подлежит ни малейшему сомнению, что все народы проходили чрез этот период жизни, так как образование общегосударственной власти есть плод долговременной жизни и тяжких усилий — и потому явление гораздо позднейшего времени. История сохранила памятники этого состояния относительно большинства народов, как то: евреев, греков, римлян (некоторые, впрочем, отвергают существование мести у сих последних), народов германского, романского и славянского племени. Остатки кровавой мести в некоторых странах Европы, как то: в Шотландии, Ирландии, Швеции и Швейцарии, существовали еще в XVI и XVII столетиях. В Черногории, Албании и Корсике они до сих пор удержались. На всем земном шаре существует еще бесчисленное множество диких и полудиких племен, не выработавших себе общественности, или племен, обладающих слабою общегосударственною властью, которые не имеют уголовного права в другой форме, кроме кровавой мести со всеми ее атрибутами. Если у некоторых народов не осталось следов кровавой мести, как, например, у индусов, египтян, китайцев, то это не служит доказательством того, чтобы эти народы никогда не держались обычая кровавой мести; это значит только, что до нас не дошли исторические памятники того времени или они не открыты. Итак, прежде чем смертная казнь сделалась учреждением общегосударственной власти, она у всех без исключения народов существовала в виде убийства в отмщение.

Смертная казнь в виде убийства в отмщение есть общечеловеческое учреждение не только потому, что она практикуется всеми народами, но и потому, что она глубоко коренится в известной организации племен, в их нравах и обычаях. Она у всех народов составляет настолько священную обязанность для семьи и рода, насколько определение наказания считается непременною обязанностью государства. Не мстить, по убеждениям первобытных народов, значит изменить своей семье, нанести величайшее оскорбление тени умершего, нарушить религиозную обязанность, оказаться существом подлым. В первобытное время обязанность мщения переходила по наследству из поколения в поколение и была тесно связана с участием в наследовании имущества. Сын убитого лишается наследства, если не мстит за смерть отца. Мать дает пощечину сыну, который сел за стол, не отомстивши за смерть брата. Исландские саги рассказывают примеры многих людей, которые из Исландии и Норвегии преследовали убийц до Константинополя, где наконец им удавалось отомстить за смерть убитых родичей. Подобные примеры встречаются и у других народов. Мщение составляет удовольствие богов на Олимпе и страсть богов в Валгалле; оно положительно или отрицательно освящено древними и вообще первобытными религиями; идеал божества этих религий есть бог-мститель, карающий смертною казнью малейшее отступление от закона. В это-то первобытное время зародились и окрепли беспощадные теории наказания, как то: теория физического возмездия равным за равное, теория искупления и очищения больших и малых преступлений только кровью, теория устрашения посредством жесточайших мук, словом, все те теории, которые носят на себе печать произведения дикого мстительного и не умеющего владеть собою существа, и которые были, так сказать, философским оправданием той расточительности смертных казней, на какую способен только первобытный человек.

II. Первобытные народы, не вышедшие еще из периода кровавой мести, не знают того, что мы называем вменением. Они лишают жизни не только того, который умышленно убил, ранил, чем-нибудь оскорбил, а всякого, кто сделал им вред, будет ли он опасен случайно, неосторожно или умышленно. Таким образом, в первобытный период, или период мести, смертная казнь, вследствие такого безразличия, применялась в самых огромных размерах; народы еще тогда не додумались до тех начал вменения, которые в последствие времени служили и служат оплотом невинности человека. Собственно говоря, история большею частью записала этот факт безразличия народов при употреблении смертной казни уже тогда, когда обычаи кровавой мести начали разлагаться и уступать место системе государством определяемых наказаний, когда то есть начинают ясно обрисовываться ныне господствующие понятия о вменении. Но и уцелевшие обломки обычаев первобытного периода среди законов новой формации блистательным образом доказывают это положение.

В восточных законодательствах особенно ясно видно, что смертная казнь постигала ненамеренно совершившего преступление. По законам Моисея ненамеренный убийца (иже аще убиет ближняго не ведый, всяк убивый душу не хотяй), чтобы спастись от мщения родственников убитого, должен был бежать в один из городов-убежищ и там оставаться до смерти первосвященника. Так, например, если у кого-нибудь во время рубки дров топор соскочит с топорища и убьет товарища рубки, то владелец топора должен спешно укрыться в городе-убежище, чтобы его не убили родственники убитого. Если такой и подобный случайный убийца выйдет за пределы города-убежища раньше смерти первосвященника, то встретившийся родственник убитого может убить его безнаказанно (несть повинен). Очевидно, что эти законы — двух формаций: периоду мести принадлежит право убийства ненамеренного убийцы, которое в это время практиковалось без всяких стеснений; образовавшейся, хотя и неокрепшей, власти принадлежит ограничение этого права и допущение его только в случае удаления случайного убийцы из пределов города-убежища. У евреев, уже в период царей, ненамеренное нарушение или оскорбление святыни влекло за собою смерть. У египтян существовал закон, по которому непроизвольный убийца кота, ибиса и всякого другого священного животного подлежал смертной казни; в случае подобного убийства остервенелый народ нередко сам бросался и убивал убийцу. В Китае до позднейшего времени казнили смертью ненамеренного убийцу.

Некоторые писатели считают такое безразличие при употреблении смертной казни в виде общества в отмщение принадлежностью только восточных народов.[16] Но это не верно. Безразличие это как характеристическая черта периода мести существовало и у народов европейских, как древних, так и новых, которые наравне с другими народами переживали этот период. В Греции ненамеренный убийца обыкновенно убегал от преследования родни убитого или в какой-либо храм, или под покровительство какого-нибудь сильного человека, или и вовсе оставлял отечество. Так, Теоклимен, имевший несчастие убить своего противника, находит убежище у Телемака. Геркулес за ненамеренное убийство был продан на три года в рабство, причем вырученные деньги отданы были отцу убитого в вознаграждение. Эдип за ненамеренное убийство и такое же кровосмешение должен был оставить отечество и скитаться, преследуемый гневом богов. В Афинах некто Атарб был осужден на смертную казнь за то, что нечаянно убил воробья, посвященного Эскулапу. По убеждению всех греков, уже в государственный период ненамеренное убийство было больше, чем несчастье. Многие цари, имевшие несчастье кого-нибудь убить, должны были оставить трон и удалиться из страны.[17] В Афинах учреждены были два суда: один, который судил случаи ненамеренного убийства; этот суд произносил приговор, защищавший ненамеренного убийцу от мщения родственников убитого, что, впрочем, не избавляло ненамеренного убийцу от необходимости идти в изгнание и там оставаться до удовлетворения семьи убитого, а по возвращении — очиститься от скверны поступка посредством религиозных обрядов. Другой суд, который доставлял защиту от мщения родственников убитого, когда убийство совершено было в необходимой обороне и по другим законным причинам; последний суд защитил Тезея, Ореста и других. Большинство приведенных законов и случаев, по-видимому, не относится к смертной казни в виде мести; но дело в том, что это законы второй государственной формации; все они направлены к тому, чтобы ограничить смертную казнь в виде мести за ненамеренное убийство. Самое удаление из отечества такого убийцы, сначала фактическое, а потом и освещенное законом, было похоже на еврейское удаление в город-убежище и было мерою ограничения не имевшего до тех пор пределов убийства в виде мести.

Различали ли римляне намеренное от ненамеренного преступления при употреблении смертной казни в виде убийства в отмщение — насчет этого пункта криминалисты не согласны. Люден, а также Абегг и Генслер утверждают, что первоначально римляне не знали различия между умыслом, виной неосторожной и случаем и что, следовательно, не имея понятия о вменении, убивали как за умышленные, так и неумышленные проступки. Понятие о вменении возникает у них не раньше периода XII таблиц, и то в смутном и неопределенном виде. Рейн утверждает, что римляне имели понятие о Dolus изначала (uralt), но что это понятие первоначально было мало развито и имело подчиненное значение, будучи первоначально применяемо только к убийству и поджогам и не имея никакого значения относительно остальных преступлений. Наконец, Кестлин доказывает, что понятие о Dolus и Culpa есть не только первобытное понятие римлян, но что оно имело обширный круг применения и изначала прилагалось ко всем преступлениям, которые были наказываемы по священному и общественному праву, не имея значения только для преступления так называемого частного преследования. Взгляд Рейна и в особенности Кестлина обязан своим происхождением тому, что оба эти писателя имели в виду позднейшие римские законы, начиная с XII таблиц. Есть, впрочем, и специальная причина происхождения мнения Кестлина: этот криминалист принадлежит к разряду тех, которые силятся, как вообще, так и в частности, в применении к отдельным народам доказать, что понятие о вменении есть первобытное. Но мнение обоих этих писателей не выдерживает критики. Правда, от римлян мало осталось следов безразличия относительно применения смертной казни: но тем не менее и то, что осталось, представляет полную доказательную силу. Существование у римлян частной мести, убежищ и жертвенных очищений — не подлежит ни малейшему сомнению. Где же господствовала частная месть, там, по самой природе мести, не было и не могло быть понятия об умысле, вине неосторожной и случае. Убежища и жертвенные очищения везде являются результатом возникновения этих понятий и вместе первым противодействием прежде господствующему безразличию. Кроме того, в законах XII таблиц, в законах второй формации, композиции, за исключением намеренного убийства и таковых же поджогов, имеют применение во всех остальных преступлениях без различия, совершены ли они с намерением или без намерения. От усмотрения обиженного зависело или наказать в отмщение за эти преступления, или примириться за известное вознаграждение. За неосторожное или случайное убийство предоставлено было этими законами убийце мириться с роднею убитого посредством уплаты известного вознаграждения. Но что же было, если случайный убийца не в состоянии был заплатить выкупа? Он или делался рабом, то есть делался вещью, которую господин во всякое время мог уничтожить, или делался неоплатным должником, которого кредитор мог продать или, если принимать мнение некоторых писателей, даже разорвать на части. Даже в позднейшее, вполне историческое, время существовали в Риме два обычая: один, на основании которого намеренному убийце дозволено было убегать из Рима и тем избегать заслуженного наказания; обычай этот ясно указывает на то время, когда господствовало полное безразличие, так что и намеренный убийца мог, по обычаю, избегать наказания удалением с глаз родичей убитого, и ненамеренный, случайный убийца должен был, несмотря на свою невинность, то же самое делать; в последствие времени общегосударственная власть своею защитою уничтожила для случайного убийцы необходимость этого удаления, оставив в то же время как обломок прежнего безразличия возможность для намеренного убийцы этим воспользоваться. Второй обычай разрешал сыну умертвить убийцу своего отца, для успокоения тени сего последнего; при этом мститель главным образом обращал внимание на успокоение тени своего отца, а не на то — был ли он убит умышленно, ненамеренно или случайно. У римлян долго также держался закон, по которому поручитель платился головою за осужденного к смерти, но не явившегося.

Более важный и более обильный последствиями спор идет между криминалистами и историками права о том, отличали ли в первобытный период своей жизни народы германского племени вину неосторожную и случай от злого умысла, или они вовсе не имели понятия о вменении, в ныне господствующем смысле, и карали убийством в виде мести без различия всякие вредные действия. Ярке утверждает, что древние германцы имели систему уголовного права, совершенно отличную от нынешней; сущность ее состояла в том, что преступлением считался только всякий внешний очевидный вред; причем не обращали ни малейшего внимания на волю и нравственную вину причинившего вред. Потерпевший вред имел право или мстить, или взять выкуп; значит, если бы неосторожный убийца был не в состоянии выкупить свою жизнь, то обиженный мог его убить. У фризов в довольно позднее время существовал закон, по которому тот нарушитель мира, который не в состоянии был заплатить вознаграждение, подлежал смертной казни. Что психологические соображения при употреблении смертной казни в виде убийства в отмщение были чужды древним германцам — это с большею обстоятельностью, чем Ярке, доказал Рогге. Он говорит, что у германцев за вред, причиненный свободному не только без намерения, но даже без малейшей, самой отдаленной со стороны причинившего, неосторожности, платился такой же тяжкий выкуп, как если бы вред нанесен был с злым намерением. В доказательство этого он приводит целый ряд примеров уголовной ответственности, например: господина за убийство, причиненное кому-нибудь принадлежащим ему животным (почти то же самое существовало и у евреев); собственника вещи, случайным падением которой был убит человек; эти и подобные примеры говорят об ответственности за неестественную смерть таких лиц, которые не имеют никакого нравственного отношения к этой смерти. Правда, он говорит, что этого рода вред отличался от действительного нарушения мира частью тем, что потерпевший подобный вред или родственники убитого не имели права мщения, если им предложен был выкуп, частью тем, что в этих случаях гауграф вовсе не получал денег за нарушение мира (Friedensgeld). Но из вышеприведенных примеров из Ярке видно, что в случае несостоятельности господина раба или собственника вещи право мщения получало силу: считавший себя обиженным мог убить несостоятельного. Должно притом сказать, что отнятие в этом случае права мщения в случае выкупа есть мера позднейшей формации, есть ограничение безразличия, установленное общегосударственною властью; потому-то гауграф как представитель этой общей власти и не брал в подобных случаях вознаграждения. Против того мнения, что древние германцы, не имея понятия о преступлении как нарушении права намеренном казнили смертью всякое вредное действие, в сороковых годах с особенною энергиею восстал Вильда, автор известного сочинения «Уголовное право древних германцев» (1842 г.). Он доказывал в противоположность предыдущим писателям, что древнее германское право знало не одну систему вражды и выкупов (композиций), но и другие руководящие идеи, и, между прочим, идею вменения, которая была в гораздо большей степени развита, чем думают. В доказательство своей мысли он приводит следующие соображения: взгляд его противников вытекает из непонимания и ложного толкования некоторых законов; это общий вывод из некоторых отдельных источников и отдельных мест. Если бы древние германцы совершенно не обращали внимания на волю при оценке преступления, то из такого обычая могла бы развиться не идея права, а только система физических сил, одна другой противодействующих. Защищать такое невнимание (Nichtberuck sichtigung) к воле значит изгонять из жизни германцев понятие о правом и неправом. К тому же нет ни одного столь грубого народа, который бы не отличал действий произвольных, исходящих от человека, от таких, которые производятся бессознательными силами природы или человека, бывшего только бессознательным орудием. Если у германцев непроизвольное действие легко могло обрушиться на голову самого виновника; если оно могло воспламенить к мнимосправедливой мести, то это происходило единственно из того, что германец хотел свое лицо и свое имущество как бы окружить оградою, которую бы никто не дерзал разрушить, которую он охранял с некоторою ревностью, позволявшей ему легко находить в маловажных действиях нападение на свои права, неуважение к себе.

Мнение Вильды есть патриотическая идеализация стародавней жизни, совершенно отличавшейся всем от современного нам быта; это есть стремление отыскать в первобытной эпохе подтверждение явлений и понятий позднейшего времени. В самом сочинении Вильды приведено множество таких законов, которые опровергают его мнение и подтверждают противоположное. Вот, между прочим, некоторые из этих законов. Кто, не желая, но по какому-либо случаю ранит или убьет человека, тот платит законный выкуп; так, например, если какой-либо человек держит в руке стрелу, которая сама собою как-нибудь случайно убьет другого против воли того, который ее держит. Добровольно ли или недобровольно (sponte aut non sponte) совершено убийство, тем не менее выкуп платится. Ибо чем мы согрешаем бессознательно (perinscientiam), то мы исправляем с намерением (per industriam corrigimus). Если кто, говорится в другом законе, не произвольно, но случайно кому-либо нанес рану, тот тем не менее платит за рану полное вознаграждение тому, которого боль не может быть уменьшена тем, что рану ему нанес случай, а не намерение. Для него самого мало имеет значение, нанесена ли обида ему более случаем, чем намерением. Эти законы устанавливают равенство вины как за намеренные, так и случайные убийства и раны. Но древний германец отвечал не только за тот вред, который им причинен был кому-нибудь бессознательно, ненамеренно, случайно, но и за тот вред, который был причинен вещью, ему принадлежащею, хотя бы в минуту причинения вреда он находился в другом месте, или даже предметом, совершенно ему чуждым. Если какое-нибудь животное, говорит закон рипуриев, причинит кому вред, то платит выкуп тот, кому оно принадлежит. Если кто, говорит тот же закон, будет убит деревом или каким-нибудь орудием, платы нет, разве кто виновника убийства (auctorem interfectionis) будет иметь в собственном пользовании, тогда, за исключением вражды, платится композиция. Так, по законам Скани собственник колодца должен платить выкуп, если кто упадет в принадлежащий ему колодец и лишится жизни. Если два человека рубят дерево и оно падает и убивает одного из них, то оставшийся в живых платит половину выкупа, другая же падает на долю убитого. Такой же выкуп платится, если кто лишится жизни при других совместных работах, например, при постройке корабля, при переноске дерева. По закону короля Ротара постановлено, что если кто-нибудь наймет работников и из них один во время работы или утонет, или будет убит молниею, или падением дерева, то за убитого нет права на получение платы за убийство (Wehrgeld); т. е. наниматель не обязан платить эту плату. Рогге справедливо замечает, что закон этот не имел бы никакого смысла, если бы за подобное лишение жизни прежде не взыскивалась плата за убийство. Германец платил Wehrgeld (виру) даже за некоторые случаи естественной смерти; так, например, муж платил выкуп за естественную смерть своей жены, на которую он не купил у ее отца или опекуна mundium (власть, похожая на римскую patria potestas); выкуп этот за смерть жены, а равно и рожденных ею детей, платился отцу жены или другому ее опекуну так, как будто он убил свою жену и детей. Вильда говорит:

а) Что если бы германцы не отличали преступлений намеренных, то не было бы в их законах постоянно встречающихся выражений: «кто, не желая, но случайно» (non volens, sed casu faciente, nolens, sed casu, casu faciento nolendo) убьет или ранит человека или чужое животное.

б) Наказания, определяемые за преступления намеренные, существенно разнятся от тех, которые определяются за происшествия случайные: за первые назначена плата обиженному за вред и обиду и плата королю за нарушение мира, с предоставлением притом обиженному на волю или мстить, или принять выкуп; тогда как за вторые вносилась плата только обиженному, не всегда в полном количестве, редко его родичам, и никогда не вносилась королю, и наконец, обиженный лишен был права мстить.

в) Таким образом, только первого рода плата, т. е. за намеренные преступления, имела в собственном смысле характер уголовного наказания; тогда как второго рода плата была скорее гражданским вознаграждением, чем уголовным наказанием, и определялась там, где не существовало никакой уголовной ответственности; действительно, в так называемых варварских законах начинают отчасти различать намеренные от ненамеренных преступлений, но это потому, что эти законы, как законы второй формации, являются результатом противодействия безразличия той первобытной эпохи, когда кровавая месть не встречала препон.

Так как возникавшая общегосударственная власть была представительницею стремления положить пределы кровавой мести, то она и не брала лично для себя в этом случае той платы, которую она брала за намеренные преступления; но прежде образования этой власти не могло быть речи о подобной плате и за намеренные преступления, которая вся шла только лицам обиженным. Странно считать выкуп, платимый за такие случайные происшествия, как потеря жизни через падение в колодец, гражданским вознаграждением. Притом же вознаграждение это было по законам остготским и законам фризским так же велико, как и за причинение намеренного вреда. «За все, — говорит один фризский закон, — что произойдет случайно, от животного, во время игры, за спиною — полная плата за убийство (Wehrgeld) и полный выкуп». Правда, в варварских законах, дошедших до нас, постоянно повторяется, что в исчисленных случаях причинения ненамеренного вреда композиции определяются без права мести, а в некоторых законах исключается в подобных случаях даже участие родственников в получении вознаграждения. Но запрещение мести в этих случаях не имело абсолютного значения, а только относительное, именно: потерпевший вред от какого-нибудь безвольного действия не имел права по своему произволу мстить или брать выкуп, каким он пользовался, задетый умышленным преступлением, а должен был брать выкуп. Но если мнимый обидчик не платил мнимообиженному этого выкупа или по несостоятельности, или по нежеланию и уклончивости, последний по варварским законам о несостоятельных должниках мог обратить первого в рабство; а в исландском законе Gragas прямо говорится, что в случае неуплаты выкупа за ненамеренный вред в течение 14 дней последний не считается случайно причиненным; т. е. считавшийся обиженным имел право убить, положим, хозяина колодца, который не заплатил выкупа за случайное падение в колодец какого-нибудь человека. В Англии, население которой, между прочим, сложилось и из германских племен, когда преступление не было выкупаемо, право мщения выступало на сцену, причем не различали, было ли преступление совершено с намерением или без намерения. А в Дании — стране, населенной одним из германских племен, — непроизвольные преступления, за исключением пожаров, подлежали наказанию даже в XVI столетии. Запрещение вражды за совершенно случайный вред есть произведение позднейшего времени, времени ограничения мести: если бы прежде обычай мстить в подобных случаях не имел всеобщего применения, то не было бы нужды постоянно его запрещать в законах, которые без этого не имели бы смысла. Самое существование композиции как за намеренные, так и за ненамеренные и даже случайные преступления ясно указывает и на всеобщность мести за те и другие: композиции происхождения позднейшего, чем месть; они сделались возможны только с возникновением некоторой гражданственности, когда человек уже владел вещами, которыми бы он мог дать вознаграждение, и когда появилась хотя и слабая общая власть. С возникновением и усилением этой власти начинается ограничение мести и прежде всего за ненамеренные и случайные происшествия, но власть эта была так слаба, а безразличие так сильно, что, вводя хотя некоторое относительное различие в мести, та же власть допускала почти полное безразличие относительно композиции: бедный человек, нравственно невиноватый в случайно причиненном вреде другому, все-таки должен был платить высокий выкуп и, будучи не в состоянии уплатить его, платился или жизнью, или свободою; богатый человек, виноватый в злонамеренном преступлении, легко мог отплатиться только деньгами.

Что народы первобытные не различают преступлений намеренных от неосторожных и случайных и не имеют никакого понятия о вменении, а народы, достигшие даже некоторой степени цивилизации, все это представляют себе в смутном виде, — доказательством этому служат бывшие в употреблении у всех народов следствия, суды и смертные казни над животными. Следы этой юстиции сохранились у всех народов, которые славятся своею цивилизациею: у персов, евреев, у греков, а также у новейших народов: у германцев, у итальянцев и у французов. Средневековые до нас дошедшие процессы над животными вполне убеждают, что народы совершали над ними такой же суд, как и над людьми, уравнивая последних с первыми и казня тех и других за вредные, а не нравственные преступные действия.

III. Столь же сильным доказательством того, что первобытные народы при употреблении смертной казни не различают случайных и ненамеренных преступлений от злоумышленных, служит господствовавший у всех народов в период мести обычай убивать в отмщение не только обидчика, но и невинных членов его семьи и его рода. Право мести по своему происхождению совершенно тождественно с правом войны: поэтому месть и война в первобытные времена подчинялись одинаковым обычаям. Воевавшие убивали не только воинов враждебного лагеря, принимавших непосредственное участие в войне, но и граждан враждебного народа, которые не принимали прямого участия в войне; при этом не было пощады ни полу, ни возрасту. Подобным же образом поступали и мстители, которые направляли свои смертоносные удары на всю семью обидчика. С этим обычаем также тесно связан другой: обязанность родичей платить за своего члена часть выкупа для избавления от мести и право их на получение части выкупа со стороны того, который убил, ранил и вообще обидел их родича. Обычай убивать в отмщение невинных родичей был так силен, что он долго сохранялся, хотя в обломках, уже во время полного образования общегосударственной власти, и у некоторых народов встречается в очень позднее время, когда, по-видимому, вполне образовалось понятие вменения. Поэтому до нас дошли два рода законов, по которым невинная семья или родичи обидчика или преступника подлежали смертной казни: одни законы периода исключительного господства мести, когда казнили смертною казнью в виде убийства в отмщение невинных родственников за всякие преступления, совершенные одним из членов рода; другие законы периода ограничения частной мести и полного ее уничтожения, когда государственная власть, доставив защиту невинным членам семьи относительно всех частных преступлений, долго сама держалась обычая наказывать их за преступления государственные и религиозные. В Древней Персии дети были предаваемы смертной казни не только за то, что участвовали в преступлении отца, но единственно за то, что они были его детьми. Так, Дарий Гистасп велел казнить Интаферна с его детьми за то, что он сделал насилие страже, охранявшей вход во внутренние царские покои. В указе Ассюэра, благоприятном для евреев, говорится, что царь повелевает казнить Амана со всеми его родственниками. Когда открыт был заговор сыновей Артаксеркса Мемнона, то были казнены не только виновные, но их дети и жены, для того чтобы не осталось никакого следа от столь великого покушения. Камбиз, завладевший Египтом, велел за смерть своих герольдов казнить сыновей царских и две тысячи их сверстников. Вообще персы казнили всю семью преступника не только за чисто государственные преступления, но и за другие, как то: за оставление солдатами своих знамен и даже за неблагодарность. В законах еврейских есть такие постановления, которые ясно признают справедливым наказание невинных детей за преступления родителей;[18] но есть, напротив, другие, которые отвергают подобную наказуемость.[19] Корей, Дафан и Авирон были наказаны смертью вместе с женами и детьми. Такую двойственность еврейского законодательства легко объяснить тем, что общегосударственная власть уничтожила существовавшую в период мести наказуемость невинной семьи за общие преступления, удержав ее за преступления против государства и религии. Арабы-бедуины до сих пор за убийство мстят целой семье убийцы; при этом они убивают начальника семьи или кого-нибудь другого, дорогого для семьи, хотя бы он был совершенно невинен. Того же обычая держатся курды и черкесы. У японцев за два века пред сим обычай налагал обязанность на нисходящего мстить за обиду восходящего на потомках оскорбителя. А за государственные преступления там до сих пор каждый отвечает за своего соседа: семьи и целые деревни осуждаются на смертную казнь за преступления одного. Если губернатор провинции изобличится во взятках, то дается повеление ему, его детям и братьям, дядям и двоюродным братьям распороть себе живот, что они должны исполнить в один день и час. В Китае и в наше время смертною казнью карают единственно только за родство с государственным преступником. Чем ближе родство, тем тяжелее и наказание; чем дальше первое, тем слабее второе. В этом отношении установлены особые степени родства. К первой степени причислены: отец, дед, сыновья, внуки, дяди по отцу и их сыновья. Все эти лица, от шестнадцати и выше лет, как бы они ни были невинны, в каком бы отдалении они ни жили от своего родственника во время совершения им преступления, какими бы физическими — природными или нажитыми — недостатками ни страдали, подлежат смертной казни посредством отсечения головы. Ко второй степени причислены все остальные родственники шестнадцати и выше лет, в каком бы далеком по крови и браку родстве они ни находились; их казнят смертью только тогда, когда они жили под одною крышею с преступником в минуту совершения преступления; в противном же случае, их отдают в рабство высшим сановникам государства, а равно — и родственников обеих степеней, не достигших шестнадцати лет.

Западные народы, как древние, так и новые, держались тех же обычаев. Греки вместе с государственным преступником предавали смерти и его детей, а иногда пятого из ближайших родственников. В Спарте за государственные преступления казнили не одного преступника, но его жену, иногда даже друзей. Та же участь постигала семью государственного преступника и у тех греков, которые составили Македонское царство. Когда Филотас, сын Пармениона, подвергся преследованию как заговорщик, многие люди высших чинов и главные офицеры армии, родственники обвиняемого, боясь применения этого закона, сами себя лишили жизни или поспешно убежали в горы и пустынные места. Так как страх распространился в целом войске, то Александр Македонский велел объявить, что прощает родственников лиц виновных.[20] Уцелели законы, свидетельствующие о том, что римляне также наказывали детей за преступление родителей. Нарушители священных законов были приносимы в жертву богам вместе с семьею и имуществом. В преступлениях политических целые семьи погибали за ошибки своих отцов. Римские юристы даже приискали оправдание такого обычая: предполагается, они говорили, что дети подобны своим родителям (Filii praesumuntur similes patri); или: можно опасаться, что в детях повторятся отцовские преступления. На основании того же предположения о подобном за преступления одного казнили всех тех, с которыми преступник жил; так, в период Императорства казнены были в одном случае за убийство господина, совершенное одним слугою, все 400 слуг, жившие с ним под одною крышею. Несмотря на то, что поздние римские юристы додумались до той истины, что преступление и наказание отца не может положить пятна на сына (Crimen vel paena nullam maculam filio infligere potest), старый обычай никогда не умирал; под конец существования Римской Империи был издан императорами Аркадием и Гонорием следующий закон: «Сыновья же его (т. е. государственного преступника), которым по императорской особо данной милости оставляется жизнь (ибо они должны погибнуть отцовскою казнью, от которых можно бояться повторения отцовского, т. е. наследственного преступления), отстраняются от материнского или дедовского и всех остальных родственников наследства; по завещанию посторонних не имеют права ничего получить; пусть постоянно живут в нужде и бедности; пусть отцовское бесчестье всюду их сопровождает, да не допускаются они совершенно ни к каким почестям, ни к каким таинствам; пусть, наконец, они находятся в таком состоянии, чтобы для них, гнусных постоянною нищетою, смерть была утешением, а жизнь — казнью». Итак, по смыслу этого закона, если не казнятся смертью невинные сыновья государственного преступника, то единственно только из милости, так сказать, по исключению.

Новые европейские народы не представляют в этом случае исключения: они также держались обычая убивать не только виновного, но и его семью. По закону саксонскому, в случае неплатежа денежного вознаграждения за убийство, мести подвергался не только убийца, но и его сыновья. По закону зеландскому мститель в подобном случае мог убить, кроме убийцы, трех его родственников с отцовской и трех с материнской стороны. Законы острова Готланда предписывают убийце до примирения с родственниками убитого спасаться бегством в сопровождении отца, сына, брата или, за неимением их, других ближайших родственников; здесь бегство родственников имеет то же значение, как и бегство убийцы, т. е. значение спасения от мести родственников убитого. В древней Англии семейство убитого из высшей породы, по законам Ательстана, могло продолжать вражду до тех пор, пока не будет в семействе убийцы убито столько личностей, сколько необходимо для того, чтобы их Wehrgeld'ы равнялись Wehrgeld'у убитого: так, когда Wehrgeld убийцы был в 200 шиллингов, а плата за голову убитого положена была в 1200 шиллингов, то семья последнего имела полное право убить 6 человек из семьи убийцы. По закону Этельреда Неблагоразумного, если в каком-нибудь городе будет нарушен мир, то жители города сами должны захватить убийцу, живого или мертвого, или его ближайших родственников, «голову за голову». По древним же английским законам даже колыбельные дети, которые еще не употребляли никакой пищи, считались как бы совиновниками своего отца, совершившего воровство; как эти дети, так и все домашние, знавшие о воровстве, поступали в рабство. Словом, убийство в виде мести невинных родственников было так же во всеобщем употреблении в период варварского состояния европейских народов, как взыскание с тех же родственников выкупа: одно неразлучно с другим; невинный род мог избавиться от мести посредством выкупа, но он же мог погибнуть, если не хотел или не мог заплатить его, или же не успел склонить обиженную семью на сделку.

Общегосударственная власть рано стала стремиться к искоренению обычая карать за обыкновенные преступления кроме преступника, его невинную семью. Так, англосаксонский закон Эдмунда объявляет врагом короля и его друзей и лишает имущества всякого, кто отомстит не тому, кто совершил убийство, а кому-нибудь другому из его рода. В XIII в. в Скандинавии, когда еще во всей силе держался обычай убивать лучшего из рода убийцы, хотя бы преступление совершено было без его ведома, желания и пособия, вооружился против этого как уже против беззакония, долго гнездившегося, король норвежский Гакон Гакансон. «У многих из-за такого обычая, — говорил он, — погибло много родни. Мы причисляем эти действия к уголовным преступлениям, и всякий, кто станет вперед мстить мимо убийцы кому-нибудь другому за родную кровь, лишается имения и безопасности». «Никто, — говорит остготский закон, — не может мстить другим, а не тем самим людям, которые совершили убийство, в противном случае нарушается королевский мир». Но, распространяя понятие нравственного вменения на общие преступления и доставляя защиту невинным родственникам преступника, общегосударственная власть сама долго держалась гонимого обычая в применении к государственным преступлениям. Английский юрист XIII столетия Брактон выразился о детях государственных преступников так: «Для них уже будет много, если им позволить жить». Подобно тому, как римская юриспруденция находила основание для наказуемости невинной семьи, английская изобрела для оправдания такого варварского обычая свой аргумент, известный под именем порчи крови (corruption du sang); этим термином она выражала то убеждение, что преступники передают своим детям кровь в испорченном виде, а вместе с испорченною кровью и свою преступность. Еще в 1817 г. английский парламент отверг билль Ромильи об уничтожении этого остатка первобытного варварства, и только в 1827 г. он был уничтожен. Во Франции даже в XVII и XVIII столетиях вместе с государственным преступником подвергалась наказанию и вся его семья: так, в 1610 г. родители Равальяка, а в 1757 г. родители Дамиана изгнаны были из Франции, причем им было объявлено, что если они возвратятся, то будут повешены или задушены. Наследственность преступлений и наказаний уничтожена была во Франции законом 21 февраля 1790 г. В Пруссии этот обычай удержан был в законе до новейших времен; на основании изданного в 1794 г. Allgemeines Landrecht fur die Preussischen Staaten («Общего земского права для Прусских провинций») и остававшегося в действии до 1851 г., дети государственного преступника приговариваются или к вечному изгнанию, или к вечному заключению.[21] Все эти наказания, очевидно, заменили смертную казнь только в позднейшее время.

Славяне также убивали невинную родню за преступления одного. У черногорцев до позднейшего времени «многие падали жертвою за обиду, причиненную одним». По Русской Правде разбойник выдается вместе с женою и детьми на поток и разграбление.[22] По договору Мстислава Смоленского с Ригою князь или отдает виновного в холопство вместе с женою и детьми, или велит его «разграбить с женою и детьми». Летописи наши представляют не один пример кары невинных за вину других. Князь Василько за свое ослепление мстил не только виновнику его, но и народу, находившемуся под его управлением: «и сотвори мщение на людях неповинных». В 1284 г. князь Александр за убийство своего брата Святослава убил Олега-убийцу и «два сына его мала». Но самым сильным доказательством существования в России этого обычая уже в довольно позднее время служит юстиция Ивана Грозного. В 1561 г. он повелел казнить Марию с пятью сыновьями за дружбу с Адашевым и колдовство. Брат Адашева был казнен вместе с двенадцатилетним сыном. Жены казненных в 1571 г. дворян, числом 80, были по приказанию царя утоплены в реке. Он казнил вместе с мужьями не только жен и детей, но часто и всех родственников; так казнены были Колычовы, род митрополита Филиппа, князья Ярославские, Пронские, Ушатые, Заболотские, род Бутурлиных и многие другие.[23] Нет сомнения, казни Ивана Грозного невинных семей, как вообще его казни, по своим размерам были исключительного свойства; но, по существу, они основывались на стародавних обычаях, которых некогда держались славянские племена в применении ко всем преступлениям. Еще в XVII столетии преступников ссылали в Сибирь с женами и детьми; иногда даже всю семью с домочадцами. Все это, конечно, только обломки стародавнего обычая смертной казни невинной семьи. Хотя по Соборному Уложению семья государственного преступника подлежит казни только тогда, когда она ведала про измену своего главы, и, таким образом, в нем господствует настоящее понятие о вменении, тем не менее сама форма этого закона служит доказательством того, что прежде держались другого обычая. «А будет которая жена про измену мужа своего или дети про измену же отца своего не ведати, и их за то не казнити и никакого наказанья им не чинити». К чему бы законодателю было говорить, что семья, не ведавшая про преступление своего главы, не должна быть казнима, если бы прежде не делалось на практике то, что закон с этих пор запретил. Очевидно, что на статьи 7-10 гл. II Соборного Уложения должно смотреть как на закон, которым окончательно отменено наказание вообще и смертная казнь в частности за одно родство с государственным преступником. То же самое значение имеет и следующее место Кормчей: «да не умрут отцы за сыны, не сынове да не умрут за отцы, но каждый за свой грех да умрет»; закон Моисеев внесен в сборник наших церковных законов как запрещение сохранявшейся в практике наследственности преступлений и наказаний и как выpaжение взгляда нашего духовенства, воспитанного на византийском, более развитом, законодательстве.[24]

IV. У первобытных народов смертною казнию в виде убийства в отмщение казнили малолетних детей, без всякого внимания к их возрасту. Это уже само собою вытекает из того общего безразличия и той необузданности, которые составляют отличительную черту периода исключительного господства мести. Летописи переходного времени от этого периода к следующему содержат бесчисленное множество свидетельств об истреблении целых семей; легенда о умерщвлении малолетних детей обидчика, о приготовлении из них пищи и поднесении ее обиженному встречается у многих народов. Самые законы периода ограничения мести в значительной степени держатся обычая наказывать малолетних детей. Из истории еврейской известен случай наказания смертью сорока двух детей («дети малы изыдоша из града, и проклят я… и растерзаша от них четыредесят два отрочища»). По законам афинским, кто осквернит храм Аполлона, тот подлежит смертной казни: если это сделает дитя, оно несет ту же участь. Есть известие, что афинский ареопаг предал смерти дитя за то, что оно выкололо глаза перепелке. У римлян было несколько возрастов невменяемости: до 7 лет — полная невменяемость; с этого возраста до 9, а потом до 12 и иногда 14 лет продолжался период смягченных наказаний. Но возраст с семи лет не был принимаем во внимание в случае совершения тяжких преступлений (crimina atrocissima), и дети этого возраста подлежали смертной казни. Римская юриспруденция формулировала свой взгляд на этот предмет в следующих выражениях: «В преступлениях возраст никого не извиняет (In delictis neminem aetas excusat); злость дополняет возраст (Malitia supplet aetatem)». По скандинавским законам за удар или убийство, причиненное малолетним ниже 12 лет, полагается выкуп, хотя и запрещается мщение. Но самое это запрещение мести свидетельствует, что месть не щадила детей. Законы норвежские предписывают убийцам подобного возраста удаляться из страны, чтобы уйти с глаз родственников убитого и не воспламенять их мести. Известно, что удаление из страны у всех народов является вообще мерою, ограничивающею убийство в виде отмщения. Выше было сказано, что в Англии даже дети в колыбели делались рабами в наказание за воровство отца; в России также все дети без различия возраста поступали в холопство за вину отца; подобное же уголовное рабство существовало и у других народов в известный период времени, и конечно, оно было только заменою прежнего убийства в отмщение. По китайским законам до сих пор все родственники государственного преступника моложе 16 лет поступают в рабство, которое есть только позднейшая замена смертной казни.

Семилетний возраст оставался в Англии до конца XVIII столетия как возраст, с которого виновный за тяжкие преступления подлежал смертной казни: английская юриспруденция так же, как и римская, твердила: malitia supplet aetatem. Смертная казнь, действительно, была приводима в исполнение, если только присяжные находили, что дитя действовало с разумением. По свидетельству Блакстона, еще в его время были приговорены к смертной казни за убийство двое детей, один — девяти лет, другой — десяти, и из них десятилетний был действительно казнен. С семилетнего возраста виновные подлежали смертной казни также по законам византийским, некоторым средневековым немецким (швабское зеркало) и русским XVII столетия. Средневековые и даже некоторые юристы XVIII в. держались римского правила дополнения злостью возраста. Озенбрюген приводит несколько случаев смертной казни малолетних 11 и 12 лет за удушение в гневе, 13 лет за скотоложство. С 1625 по 1630 г. в епископстве Вамбергском в числе 600 ведьм было сожжено 23 девочки семи, восьми, девяти и десяти лет. В Виртемберге с 1627 по 1629 г. сожжено было 16 детей, от 8 до 12 лет. В Швеции в 1670 г. сожжено было 72 женщины и 15 детей. По свидетельству лейпцигского профессора Бока, в княжестве Рейс с 1640 по 1652 г. казнено было тысяча волшебниц, и между ними были дети от одного года до шести лет. И естественно! Если в близкое к тому время (1474 г.) в Швейцарии обвинили, приговорили к смерти и сожгли на костре петуха за колдовство, то казнь детей, по законам логики, является вполне последовательным действием. Таким образом, даже во время полного господства общегосударственной власти возраст, не подлежавший смертной казни, был так низок, что он граничил, или почти граничил, с тем детским возрастом, в котором человек едва ли способен совершать преступления. Только в конце XVIII и в нынешнем столетии выработан был более правильный взгляд на возраст и на его значение в деле вменения. Из нынешних уголовных кодексов нет ни одного, который бы назначил смертную казнь преступникам моложе 16 лет. Многие из европейских кодексов простирают этот возраст до 18 лет, как то: кодексы испанский, гессен-дармштадский, баденский, Пармы и Сицилии (1819 г.), цюрихский, саксонский (1838 г.), голландский проекта бельгийского уголовного кодекса 1854 г.; иные кодексы отодвигают его до 19 лет, как новейший проект португальского кодекса; некоторые — до 20 лет, именно: римский, австрийский; наконец, иные — до 21 года, к ним принадлежат: бразильский, Луизианы, брауншвейгский, баварский (1861 г.), сардинский (1839 г.). Словом, тогда как прежде, при господстве некоторых унаследованных от периода мести обычаев, срок вменяемого возраста за смертные преступления старались как можно более понижать, в настоящее время мы замечаем стремление в обратном направлении: к специальному возвышению этого возраста до полного совершеннолетия.

V. Сумасшествие также не останавливало руки мстителя в период исключительного господства мести, которая не встречала себе преград ни внутри тогдашнего человека, ни вне его в тогдашнем обществе. Правда, до нас дошли очень скудные, прямые доказательства того, что сумасшедшие были убиваемы в отмщение наравне с людьми в нормальном состоянии; доказательства эти можно назвать допотопными обломками первобытного периода, сохранившимися в законах второй и даже третьей формации. Тем не менее доказательная их сила очень велика в пользу высказанного мною положения. В Афинах безумного за материальное оскорбление святыни казнили смертною казнью. В древнейших исландских законах (Gragas) находится следующее постановление: «Если сумасшедший совершит убийство (Todtschlag — обыкновенное, не предумышленное), то это убийство только тогда может быть доказано посредством свидетеля как совершенное в сумасшествии и признано таковым по судебному приговору, когда виновник его уже прежде сам себе нанес или старался нанести такое повреждение, которое могло причинить смерть или телесный вред. Если дело признано будет за поступок сумасшедшего, то виновник сохраняет даже до приговора свой мир, в противном же случае, постановляется приговор над ним за убийство, совершенно так, как над несумасшедшим человеком, только с тем различием, что можно мириться за подобное дело без согласия альтинга (народного собрания)». Еще нагляднее выступает первобытный взгляд на сумасшедших в одном древненорвежском законе. «Если человек будет до того бешен, что вырвется из веревок и убьет кого-нибудь, то он должен заплатить полный выкуп из своего имения, сколько его есть. Но если нет, он удаляется, как будто он опять делается здоров, из страны, пока не заплатит за себя выкупа. Если бешеный ранит, то наследник платит из его имения выкуп за рану и издержки лечения; но король не получает ничего. Но только тогда что бы то ни было считается за ненамеренное убийство или за дела, совершенные сумасшедшим, когда совершитель вырвался из цепей и достоверные мужи найдут, что он действительно бешеный». По другому норвежскому закону, кто совершит в бешенстве отцеубийство, тот, как и при всяком родственном убийстве, должен не только потерять свое наследство, но и удалиться из страны как лишенный мира и никогда обратно не возвращаться. Эти законы принадлежат периоду ограничения мести, но в них ясно еще обрисовываются взгляды и обычаи первобытного периода. Во-первых, сумасшедший платит полный выкуп или должен уйти из страны. Выкуп везде является заменою убийства в отмщение и везде он указывает на прежнее господство последнего; а удаление из страны было сначала фактическим, а потом и юридическим средством избежать убийства в отмщение. Во-вторых, если сумасшедший совершит отцеубийство или другое родственное убийство, то он лишается мира как и человек в здравом уме; лишение же мира состояло в том, что всякий мог безнаказанно убить того, у которого он отнял; следовательно, и во время ограничения мести всякий мог убить сумасшедшего отцеубийцу. В-третьих, способы доказательства сумасшествия явно указывают, что даже законодатель, стремившийся ограничить месть, признавал, собственно, не сумасшествие само в себе как основание невменения, а только некоторые грубые виды его, и притом более с целью полицейскою. Если только тот признавался сумасшедшим, кто прежде покушался на свою жизнь или наносил себе рану, или кто вырывался из оков, то очевидно, что из 100 сумасшедших разве один мог удовлетворить этим условиям и быть признанным за сумасшедшего, остальные же 99, будучи признаваемы действовавшими в здравом уме, могли быть лишены жизни в отмщение. Более поздние законодательные памятники представляют примеры наказания вообще сумасшедших и в частности наказания их смертью. Озенбрюген в своем сочинении «Аллеманское уголовное право в средние века» (1860 г.) собрал из швейцарской уголовной практики XVI столетия несколько характерных примеров наказания сумасшедших. Так, в отчетах базельского совета сохранились следующие постановления: «изгнать дураков», «безумную женщину и безумного мужчину сторожить, связать и выпроводить», «от безумного Иогансена, высеченного прутьями, палачу 5 шиллингов». В Шафгаузене в 1540 г. одна безумная женщина изгнана была из города, и палач, изгоняя ее в виду города, хлестал ее прутьями и приговаривал: если возвратишься, то будешь утоплена.

В 1663 г. в Париже казнен был Симон Морен из Нормандии, сумасшедший.[25] Спустя несколько лет (в 1670 г.) во Франции же был сожжен содержавшийся прежде как безумный некто Франциск Сарацин из Каэны за то, что, вошедши в церковь Богоматери с шпагою в руках, опрокинул чашу и дароносицу, разбросал освященные жертвы и ударил мечом служившего обедню священника. Эли говорит о старом французском законодательстве так: «Относительно преступления оскорбления величества не было ни давности, ни извинения, даже по причине безумия». Таким образом, сумасшедший, обвиненный в оскорблении величества, был приговариваем во Франции к четвертованию, как и человек в здравом уме. В Англии, по закону Генриха VIII, сумасшествие не избавляло от смертной казни обвиненного в государственной измене. Еще юристы XVIII в. считали необходимым казнить смертью преступника, впавшего в сумасшествие после осуждения: так, Руссо де ла Комб не считал необходимым вообще откладывать исполнение казни над впавшим в безумие, «потому что главная цель экзекуции есть пример»; а Вуглан ограничивал, по той же причине, эту необходимость только государственными преступниками. По Литовскому Статуту 1588 г. сумасшествие не избавляло от смертной казни за совершение убийства во второй раз. В 1671 г. в России повешен был «умоверженный» самозванец Ивашка Клеопин.[26] В 1697 г. в Кунгуре был приговорен к наказанию кнутом Оска Мойсеев за то, что в драке ударил Савву Чамовского, который от этого удара чрез несколько дней умер; наказание было исполнено несмотря на то, что при исследовании было обнаружено, что Оска Мойсеев «в неуме и глух, и нем, и дураковат».[27] В 1722 г. в Москве на болоте казнен был Левин, бывший офицер, а потом монах, обвиненный в оскорблении величества; он во многих местах, в церкви и на базаре, проповедовал о пришествии антихриста и называл антихристом Петра I. Сумасшествие Левина не подлежит ни малейшему сомнению; самое преступление его, за которое он был казнен, свидетельствует о явном его умопомешательстве, ни один из современных понимающих дело судей не задумался бы отправить его в сумасшедший дом, а не на плаху.[28] Но самым убедительным доказательством того, что не только первобытные народы, но и народы, достигшие известной степени образования, казнят сумасшедших, служат казни волшебников и колдунов.

В настоящее время научными исследованиями доказано, что люди, которых в таком большом количестве сжигали на кострах за связь с дьяволом, были, главным образом, только существа, страдающие нервными болезнями, расстройством умственных способностей или такими болезнями, как каталепсия.[29] Но если европейский человек уже вырос до такой степени, чтобы не считать одержимого галлюцинациями за одержимого бесом и не казнить его; если, далее, заведомо сумасшедших, по общему правилу, посылают не на эшафот, а в больницу; тем не менее и в наше время казни сумасшедших довольно обыкновенное явление вследствие того, что врачи и судьи игнорируют новейшие открытия психиатрии.

VI. Кровавая месть не встречает иного противодействия, кроме противодействия отдельного лица, семьи или рода. Кроме того, первобытный человек, по своим умственным и нравственным качествам или, лучше сказать, по отсутствии их, не в состоянии отличать важного от неважного; он лишен способности взвешивать, соображать и специализировать явления — словом, способности сколько-нибудь объективно судить о предметах. Руководствуясь, наконец, животными инстинктами, он ценит слишком высоко интересы свои и слишком низко своего оскорбителя.[30] Из такого общественного положения и частного состояния первобытного человека и происходит то, что он с полною необузданностью предается мщению и вследствие того убивает своего обидчика в отмщение как за великое преступление, так и за мелкую вину. Подтверждение этого мы находим не только в законах и обычаях первобытных народов, но и тех, которые вышли из дикого состояния и достигли большей или меньшей степени общественности и умственного развития; законы этих последних народов, с одной стороны, в виде обломков указывают на то, что у первобытного человека существовало в виде общего правила, с другой — представляют доказательство унаследования многих законов и обычаев высшею относительно степенью цивилизации от низшей. По законам Моисея смертною казнью карали как отступников от отечественной религии, так и тех, которые работали в субботу или которые употребляли кислое в дни опресноков.[31] Смертная казнь постигала и намеренного убийцу, и того хозяина, который, имея бодливого вола, не держит его взаперти, когда между тем вол вследствие такой его небрежности убьет человека.[32] Дети за неповиновение родителям и за брань подлежали смертной казни, наравне с убийцами.[33] В Египте как убийцу наказывали того, который не подал помощи убиваемому человеку. В Перу у инков легкие ошибки и самые великие преступления были наказываемы одним и тем же наказанием — смертною казнью, что отчасти до сих пор существует в Японии. У западных народов, древних и новых, мы находим то же самое. По законам Дракона к смертным преступлениям причислены или маловажные проступки, или действия, хотя достойные порицания, но тем не менее не подлежащие уголовному наказанию, как то: убийство рабочего вола, воровство плодов, праздность. По исторической рутине мы привыкли считать Дракона таким законодателем, которому по жестокости не было равного, и именем его клеймим всякое варварство и всякое бесчеловечие.[34]

Такой взгляд должно отнести к историческим предрассудкам. Каждый народ переживает эпоху драконовских законов, и каждый имеет свое драконовское законодательство. В лице Дракона поздние поколения, у которых народились новые нравы и новые потребности, только с своей точки зрения, заклеймили старое время, созданное прежними поколениями. В Греции не у одних афинян были драконовские законы: в Фессалии казнили смертью и убийцу человека, и убийцу аиста; у эолян женщину бросали с вершины горы, если она осмеливалась присутствовать при Олимпийских играх; Александр Македонский, которого имя любят выставлять синонимом всего благородного, держался обычаев, превосходивших жестокостью даже драконовские законы; так, он распял на кресте врача, который не мог спасти ему друга Гефестиона, послал на смерть тех людей, которые отказались кланяться ему, как Богу. Та же несоразмерность между преступлениями и наказаниями заметна и в законах римских исторического времени. Дети за дурное обращение с родителями подлежали смертной казни. Цицерон говорит: наши XII таблиц определяют смертную казнь за малые вещи, считая ее необходимою в следующем случае: если кто пропоет или сочинит стих, чтобы нанести бесчестье и позор другому. Казнь за этот поступок «состояла в засечении».

На основании тех же законов римляне приносили в жертву в виде повешения того, который ночью, воровским образом, потопчет или скосит полевые плоды. Древнейшие германские законы предоставляют право убийства в отмщение за действия самой разнообразной важности: за убийство, тяжелые и легкие раны, нападения и даже за словесные обиды. «Если муж будет ранен, — говорит исландский закон, — то он может мстить за себя до ближайшего альтинга; ранивший считается лишенным мира (Friedloser, т. е. таким человеком, которого можно безнаказанно убить) как для него самого (т. е. раненого), так и для всех тех, которые его сопровождали в том месте, где случилось происшествие». «Муж может мстить за удар, — говорит тот же закон, — пока остаются следы от него, также и его сопровождавшие; могут равным образом мстить за него и другие люди до ближайшего дня, хотя бы их и не было при этом». «Такой удар, который не оставляет никаких следов, должен быть отмщен только на месте, но не далее». «За три срамныя слова[35] можно мстить смертью, говорит тот же закон, — и так долго позволяется убийство, как за бесчестие женщины; за то и другое — до ближайшего альтинга. Кто произнес эти слова, считается лишенным мира для всех тех, которые были на месте в свите того, против которого сказаны слова». «Если кто, — говорит тот же закон, — причинит вред скотине другого, тот считается на месте лишенным мира».

Нужно заметить, что эти законы явились уже в период ограничения мести; в них установляются сроки, в течение которых можно мстить: но тем не менее в них также остается законным убийство в отмщение за словесные обиды. По шведским законам убивали камнями того, который срывал колосья с чужого поля и не мог выкупить этой вины. Подобно тому как римляне за оскорбительный стих казнили смертью, скандинавы карали убийством в отмщение всякого, который назовет свободного человека именем раба. От первобытного человека, убивавшего обидчика за легкую словесную обиду, перешел подобный обычай и к позднейшим временам: в Западной Европе до половины XVIII столетия казнили смертью за пасквили. Остатки этой способности воспламеняться маловажными обидами до убийства своего обидчика можно видеть до сих пор еще в часто встречающихся дуэлях, которые издавна уже причислены к преступлениям. До позднейшего времени вся Европа держалась унаследованного от первобытного времени обычая казнить смертью за самые мелкие нарушения собственности, как то: домашнее воровство, в Англии — за порчу дерева или животного. Только унаследованием от первобытных времен можно объяснить то неразличение важных от неважных действий и ту одинаковую наказуемость их посредством смертной казни, которых относительно преступлений государственных, против религии и нравственности Европа держалась до конца XVIII и даже до начала нынешнего столетия.

Итак, период мести есть время самого большого употребления смертной казни, потому что первобытный человек не имеет никакого понятия о вменении в ныне господствующем смысле; следовательно, постепенное развитие понятия о юридическом вменении сопровождалось и постепенным уменьшением смертных казней.

Первым деятелем в деле уменьшения смертных казней является экономический интерес, который убеждает человека, что для него выгоднее получить за свою обиду и за свои потери материальное вознаграждение, чем успокоить себя убийством врага. Это первое, хотя и очень слабое, торжество рассудка над чувственностью и вместе с тем первое, если можно так выразиться, стихийное уменьшение смертных казней.

Но как убийство в отмщение, так и материальное вознаграждение сначала служат наказанием за всякое преступление без различия, как за намеренное, так неосторожное и случайное. Для водворения этого различия необходима была нейтральная сила, стоящая вне отношений обиженного к обидчику: такою силою является общегосударственная власть. Она по свойственной каждому возникающему учреждению слабости сначала робко выполняет эту задачу, даже сама отчасти подчиняется господствовавшим обычаям безразличия. Так, она сначала не прямо запрещает убивать за ненамеренное и случайное преступление, а только доставляет средства лицам, имевшим несчастие нечаянно совершить вредное действие, скрыться от мести: отсюда берут свое происхождение убежища, которые существовали у всех народов в большем или меньшем объеме; отсюда происходит средневековое учреждение, известное под именем Божия мира (La paix et la treve de Dieu), по которому в известные дни запрещена была месть. Далее, сама общегосударственная власть первоначально вместо наказания берет выкуп за намеренные преступления и не препятствует мстителю убивать виновного в подобном преступлении. Но вместе с тем она ясно уже различает эти преступления от ненамеренных и случайных тем, что отказывается от материального вознаграждения за последнего рода преступления и начинает решительнее запрещать за подобные действия убийство в отмщение. С этого же времени она мало-помалу начинает ограждать от мести невинную семью, малолетних и сумасшедших, совершающих преступления в состоянии невменения. Борьба общегосударственной власти с безразличием, за создание вменения, идет слишком долго и слишком медленно, но каждый ее успех на этом пути сопровождался уменьшением смертных казней. Таким образом, появление и развитие общегосударственной власти есть начало и продолжение второго периода уменьшения казни.

Так как общегосударственная власть слагалась из тех же народных элементов, которые проникнуты были безразличием, то вследствие этого она сама не могла долго освободиться вполне от этого безразличия: поэтому следы его видны в позднейших даже законах, нормирующих государственные и религиозные преступления, а также в долго сохранявшемся неумении различать маловажные проступки от тяжких преступлений. Исчезновение безразличия в этих пунктах и третий период уменьшения смертных казней совершаются уже в позднейшее время, вместе с развитием народов и видоизменением общегосударственной власти. Анализ этих явлений составит предмет одной из следующих глав.