В. М. Смирин Глава первая ПАТРИАРХАЛЬНЫЕ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ И ИХ РОЛЬ В ОБЩЕСТВЕННОМ СОЗНАНИИ РИМЛЯН

1. ПРОБЛЕМА И ИСТОЧНИКИ[1]

Древний Рим и рабство связаны в наших представлениях привычно и неразрывно. И это понятно. Почти у каждого римского автора мы встречаем упоминания о рабах и рабстве — в самых разнообразных контекстах, конкретных или отвлеченных, и на различных уровнях: от повседневных бытовых реалий до философских обобщений, от «Разве раб — человек?» Ювеналовой матроны (Juv.. VI, 222) до сентенций римских стоиков (Сенеки, Эпиктета)[2], отрывавших философские категории «рабства» и «свободы» от социально-бытового значения этих слов (подчеркивая, что свободный может быть рабом — рабом страстей, обстоятельств, могущественного человека, а раб может обладать внутренней свободой) и придававших ценностное значение лишь теоретическим, общим понятиям. И все-таки вся лексика, сравнения, метафоры заимствовались ими из той самой повседневности, которой не находилось места среди ценностей, признаваемых их философией. Можно сказать, что понятия, связанные с рабством, выступают как общий язык римской культуры, а выражаемое ими содержание как ее существенная сторона.

Это означает, что римское рабовладельческое общество говорило о себе открыто и без стеснения. Но отсюда же следует, что ни один из аспектов самосознания этого общества не может быть понят без многих других. Недаром M. М. Бахтин предостерегал от стремления соотносить конкретное культурное явление (он, собственно, говорил о литературе) с социально-экономическими факторами, «так сказать, через голову культуры» как целостности. «Эти факторы, — писал он, — воздействуют на культуру в ее целом и только через нее и вместе с нею на литературу»[3]. Предостережение M. М. Бахтина представляется нам существенным для понимания любого конкретного явления культуры, любого аспекта общественного сознания. Поэтому неосторожно было бы судить об общественном сознании римлян, отправляясь только от тех черт, которые присущи всякому рабству и которые соответствуют нашим представлениям о рабстве вообще. Принцип историзма диктует иной подход к конкретному, требует внимания к тому, что свойственно именно изучаемому обществу. Одному из таких специфических аспектов, существенных, как нам представляется, для римской общественной мысли, и посвящена данная глава.

Начнем хотя бы с того, что если древние авторы сплошь и рядом упоминают и рассуждают о рабах и рабстве — как в буквальном, так и в переносном смысле, — то современное слово «рабовладелец» (обозначающее человека, чье богатство и вообще образ жизни основаны именно на эксплуатации труда рабов) по объему и содержанию охватываемого им понятия не находит себе эквивалента или даже аналога ни в латинском, ни, как представляется, в других древних языках. Слова, которыми обозначался господин, хозяин раба, — «dominus», «erus», — отражают (каков бы ни был спектр значений каждого из них) иные аспекты социальной реальности.

Понятие «dominus» имеет очень широкий смысл и очень широкое применение. Сохраняя связь со своим первоначальным значением «домовладыка»[4], оно и в прямом смысле может указывать на самые различные отношения господства над лицом или вещью (включая «нетелесные» вещи — такие, как право или тяжба). Уже из этого видно, сколь важен юридический аспект этого термина (отсутствующий у слова «рабовладелец») — широкий, но достаточно специфический. Переносный смысл слова «dominus» еще более расширяет его значение. Слово «erus» в юридическом языке засвидетельствовано лишь как забытый термин, нуждающийся в пояснении, каковое, появляясь в тексте включенного в Дигесты (9,2, 11,6) Ульпианова фрагмента при ссылке на Аквилиев закон (относимый к началу III в. до н. э.), просто отождествляет два понятия: «его hoc est domino»[5]. На этом основании историки права, реконструируя текст закона но позднейшим изложениям, заменяют «dominus» на «erus» там, где речь идет о «господине» рабов и четвероногих или даже «прочих вещей» (Bruns, ed. 7, I, p. 45 sq.). Можно найти и другие — немногочисленные ввиду сравнительной редкости этого слова — примеры его употребления в разных значениях, характерных и для слова «dominus»[6]. Думается, что попытка выделить значение «erus» = господин раба (характерное для Плавта и Теренция[7]) как первичное и терминологическое[8] вряд ли может быть убедительно обоснована.

Заметим, что у Катона, оставшегося в истории, так сказать, примером образцового рабовладельца, слово «erus» не встречается, a «dominus» понимается широко, обозначая и хозяина имения, и господина рабов. Эти значения объединяются еще в одном — очень важном — синониме: pater familias — «отец семейства». Этим выражением, которое может вызвать у нас совсем другие ассоциации, у Катона и более поздних авторов (у Колумеллы и часто у юристов) обозначается хозяин имения, укомплектованного рабами.

Разумеется, отсутствие у древних авторов того или другого привычного для нас понятия еще не позволяет заключать ни об отсутствии соответствующего явления в самой действительности, ни даже об отсутствии общественного интереса к этому явлению. Это видно хотя бы на примере употребления слова «domini» — «господа» — в качестве собирательного понятия в контекстах, где речь идет об их общих интересах. Рескрипт Антонина Пия о деле рабов, искавших убежища у статуй императора, открывается словами: «Власть господ над рабами, конечно, должна быть неущемленной, и ничье право не должно терпеть урона, но для господ важно, чтобы тем, кто просит подобающим образом (iuste), не отказывали в помощи против жестокости или голода, или нестерпимой несправедливости» (D, 1, б, 2). Интересы господ, упомянутые здесь, несомненно, могут быть определены как классовые, рабовладельческие. Но основания для такого понимания предоставлены нам общим смыслом текста и нашей собственной системой понятий, а не самим по себе словом «domini», которое тут принадлежит юридическому языку и указывает на юридические рамки ситуации, при том что вопрос о месте упоминаемых рабов и господ в общественном производстве не только безразличен, но и совершенно чужд мысли источника.

Итак, если понятие «рабовладелец» было чуждо и языкам, и общественному сознанию древних, то это лишь означает, что сами древние

ет его не с «erus», а с «hères». Но ср., в свою очередь: Fest., 88 L.: Heres apud antiques pro domino ponebatur. Вопрос о связи слов «erus» и «heres» (видимо, вторичной, «народно-этимологической») заслуживает специального внимания общества осознавали себя и свои противоречия в иных — отличных от наших — понятиях и системах представлении[9].

Под системой понятий или представлений мы понимаем совокупность связей между ними, зависящих друг от друга и образующих некое целое. Заметим далее, что любая система сознания (и самосознания) древнего общества априори должна отличаться от любой современной уже потому, что она не может быть опосредована всей суммой знаний об эпохах, отделяющих нас от древности. Но она не может и «непосредственно» отражать современную ей социально-экономическую действительность, так как неизбежно преломляет ее через понятия и представления, унаследованные от предшествовавших эпох. Эти представления соединяются и уживаются в сложном единстве, усложняя дополнительно «такую проблему исторического познания, как соотношение между собой социокультурных представлений, существовавших в прошлом, и наших собственных научных представлений об этом прошлом»[10].

Чтобы продемонстрировать живучесть архаических представлений в римской общественной (конкретнее — юридической) мысли, воспользуемся пока одним, хотя и пространным, наглядным примером. Речь пойдет о юридических текстах, касающихся исков по поводу «четвероногого, причинившего вред», и ноксальных исков по поводу подвластных лиц[11]. Пример этот удобен в качестве предваряющего основное изложение благодаря компактности материала (там, где нет ссылок, цитаты из 1), 9, 1, 1 — Ульпиан, начало III в.) и типичности его стиля.

Итак, иск по поводу четвероногого не имел отношения к случаям, когда вина за поведение животного лежала на человеке, но применялся только, когда животное причинило вред само, commota feritate — «побужденное дикостью» (например, кто-нибудь хотел погладить лошадь, а она его ударила копытом). По поводу зверей с их «природной дикостью» иск не применялся[12], он имел в виду лишь домашних животных, чья «дикость» рассматривалась как «противная природе».

Как определялась правовая суть ситуации? Действия животного обозначались как «преступление» (delictum). Для обозначения причиненного вреда употреблялось слово «pauperies», разъяснявшееся как «damnum sine iniuria» — «причинение вреда без противоправных действий». Особо оговаривалось, что «животное не может совершать противоправных действий, ибо оно лишено разума». И тем не менее вина лежала именно на нем, неразумном, хотя иск предъявлялся, естественно, его хозяину — «господину». Рассмотрению подлежали поведение и ответственность каждого животного: «Если одно четвероногое подстрекнуло другое к причинению вреда, то иск предъявляется но поводу подстрекнувшего», а если «бараны или быки подрались и один другого убил, то Кв. Муцием[13] проведено такое различие: если погиб тот, который нападал, то иск не имеет силы[14], если же тот, который не задирался, то иск действует».

Этого мало, к животному применяли принцип «поха caput sequitiir», который мог применяться и к человеку (ср. в том же тексте: «sicut in nomine») и который в приложении к человеку переводят: «вина следует за лицом»[15], хотя можно предпочесть буквальное: «вина следует за головой»[16]. Применительно к животному это означало, что в случае смены его хозяев иск предъявлялся не тому, кому оно принадлежало, когда «причинило вред», но тому, кому оно принадлежит сейчас, а смерть животного до разбора дела погашала иск, ибо ноксальный иск предполагал возможность «выдачи животного живым». Применительно к человеку тот же принцип разъяснен Гаем так: «Все ноксальные иски следуют за головой, ибо если твой сын или раб причинил вред (noxam commiserit[17]), то, покуда он в твоей власти, иск предъявляется тебе, если же он переходит под власть другого, иск начинает предъявляться тому; если же он становится лицом собственного права, то к нему предъявляется прямой иск, а (возможность) выдачи виновного погашается» (IV, 77). Интересно даваемое Гаем обоснование этого выбора: «…Ибо считалось несправедливым, чтобы их (т. е. сыновей и рабов. — В С.) негодность причиняла бы господам и отцам ущерб сверх того, какой они терпят, выдавая их головой» (собств.: ultra ipsorum corpora — IV, 77). Та же логика ноксального иска очевидным образом распространялась и на животных.

Таким образом, в ноксальных исках все три категории «виновных» (в диапазоне от скотины до римского гражданина[18]) оказывались формально в сходном положении. Это может говорить и о живучести патриархального отношения к «сыну», как к имуществу (см. ниже), и о том, что у римлян сохранялось рудиментарное представление о каком-то подобии личности у животного[19].

Неудивительно, что ноксальный иск по поводу животного восходит к архаическому законодательству XII таблиц (см.: 1), 9, 1, 1 рг). Но, как видно по Дигестам и Юстиниановым Институциям (IV, 9), он просуществовал до конца римской истории. Конечно, это законоположение малозначительное, но, видимо, именно его периферийный характер способствовал столь долгой его неприкосновенности в римских юридических памятниках. Глубокая архаичность отраженного в нем мышления особенно наглядна в сопоставлении с текстом Гая о ноксальном иске по поводу «сына или раба». В VI в., когда подбирались и редактировались тексты для Юстинианова «Свода римского права», «сын», видимо, систематически исключался из этой связи. Это видно на примере редактирования текста Гая для Юстиниановых Институций (ср.: G, IV, 79 и Inst., 4, 8, 7 pr.; § 4–6), причем юстиниановские юристы присовокупляют сюда и прямую мотивировку вносимых ими изменений: «Но древние допускали такое (т. е. выдачу по ноксальному иску. — В. С.) даже по отношению к детям мужского и женского пола. Нынешние же человеческие отношения (nova… hominum conversatio) привели к мнению, что такого рода жестокость должна быть отвергнута, и она совсем исчезла из общего употребления. Ибо кто же согласен отдать своего сына и особенно дочь другому в возмещение ущерба? Чтобы отец почти телесно страдал еще больше сына? При том, что для дочерей даже охрана их целомудрия (собств. favor pudicitiae) уже исключает такое? И потому было решено, чтобы ноксальные иски предоставлялись только по поводу рабов[20], тем более, что и у древних в комментариях к законам мы чаще находим утверждения, что подвластным сыновьям самим могут быть предъявлены иски из их преступлений» (Inst., 4, 8, 7).

Очевидно, архаические черты патриархальной жестокости, уподоблявшей сына рабу, исчезают из общественного сознания господствующего класса очень поздно, — когда расцвет рабовладельческих отношений был уже позади (в общественном сознании социальных низов эти пережитки, несомненно, были еще более живучи). И даже в составленные и отредактированные при том же Юстиниане Дигесты попадали тексты, отражавшие старый взгляд на ноксальный иск (см.: D, 9, 4, 33–36; 47, 2, 41, 2). Вообще внимательный глаз может выявить множество архаизмов в римской системе понятий и представлений. Подробно рассмотренный здесь пример ноксальных исков может служить как бы прологом к данной главе, тем более что он вводит нас и в мир юридических источников, которым в дальнейшем изложении будет уделяться преимущественное внимание.

Мы не ставили своей задачей всесторонне рассмотреть влияние архаических представлений на самосознание римского рабовладельческого общества и тем более — воздействие архаических институтов на его структуру. Объектом нашего внимания будут архаические черты римского сознания, прослеживаемые преимущественно на материале юридических текстов.

Роль патриархальных представлений в осмыслении древними римлянами структуры их общества может быть прослежена на самых различных памятниках культуры. Но среди наших источников есть такой, в котором характерные черты римского общественного сознания отразились достаточно широко и полно, и к тому же — источник сам по себе систематический и специфически римский. Это сочинения римских юристов. Недаром один из собеседников Цицеронова диалога «Об ораторе» говорит (I, 197): «Нельзя даже поверить, насколько беспорядочно — прямо-таки до смешного! — гражданское право всех народов, кроме нашего. Об этом я не устаю твердить каждый день, противопоставляя мудрых наших соотечественников всем прочим людям, и особенно грекам» (пер. Ф. Петровского).

Важность этого материала наглядно иллюстрируется тем, что еще в 1908 г. — в пору, когда среди собственно историков широчайшее хождение получили нигилистические взгляды Эд. Мейера на античное рабство (которые, как еще раз показал недавно М. Финли[21], не имели никакого научного обоснования), — историк-юрист В. Бакленд выпустил объемистый том «Римское право о рабстве», в первой же фразе которого определил свой предмет как «наиболее характерную часть наиболее характерного интеллектуального продукта древнего Рима»[22]. А недавно М. Морабито подсчитал, что в Дигестах тексты, касающиеся рабства, насчитывают 5185 параграфов из общего числа 21 000[23]. Хотя такие подсчеты сами по себе достаточно формальны, но при столь больших числах они достаточно показательны.

Праву как особой области римской культуры в настоящем издании уделена специальная глава[24]. Поэтому здесь мы остановимся лишь на тех аспектах материала, которые имеют источниковедческое значение именно для нашей темы.

Среди значительной части историков-античников бытует предубеждение против юридических источников. Думается, что оно не старше, чем пожелание Эд. Мейера вникать в любой источник, показывающий огромную социально-экономическую (и культурно-историческую) роль рабства в античности. По крайней мере, в середине XIX в. А. Валлон в своем классическом труде[25] широко ссылался на римских юристов. Сейчас, когда интерес к истории рабства опять велик, возрождается и интерес историков к юридическому материалу (в работах Е. М. Штаерман, М. Морабито, ряда итальянских исследователей[26] и др.). И все же нередко приходится сталкиваться с настороженным отношением к юридическому источнику, который-де слишком окрашен специфическим сознанием своего автора. Именно это сознание и есть предмет нашего интереса.

Нас здесь будут занимать главным образом отразившиеся в праве общезначимые представления римского общества о себе — образ римского общества, создаваемый правосознанием и олицетворяющий определенную систему общественного сознания с присущими ей — социально и исторически обусловленными — строем и направлением мысли, характером логики и т. п. Конечно, любому историку-правоведу может быть не чужд даже взгляд на римское право как на «вековое художественное произведение»[27], но этот аспект чаще связывают с послеантичной жизнью римского права в юридическом мышлении и вообще в культуре позднейших эпох. Для нашей же темы важна прежде всего общекультурная специфика именно древнего общественного сознания и мышления, отразившаяся в нраве[28].

Далее, историки римского нрава обычно уделяют основное внимание эволюции его институтов и представлений, понимаемой подчас формально как их простая смена. Здесь нас должна интересовать не только эта эволюция, но прежде всего развивающаяся в правовых текстах система мировосприятия — «более стабильные глубинные установки, обусловленные культурой и социальной системой»[29]. А они выражаются как раз в наиболее устойчивых особенностях общественного сознания, в характерных для него клише, в долговечных (то ли пережиточных, то ли живущих своей, не вполне ясной для современного исследователя жизнью) понятиях, представлениях, институтах. Именно соотношение, взаимосвязь черт, быстрее развивающихся, и черт, более константных, в системе римского права и правосознания существенны для понимания как самого характера их развития, так и всего социально-экономического и культурного единства, в рамках которого это развитие происходит.

Как воспринимали это соотношение сами римляне? «Институции» Гая — единственное дошедшее до нас от античности цельное систематическое изложение римского права, написанное в середине II в., во времена Антонинов, — изобилуют ссылками как на постановления императоров и сочинения современников Гая, так и на «некогда» действовавшее право, и на юристов времен Республики, а помимо того, указаниями на расхождения между школами римских юристов. Гай подробно рассказывает о многих древнейших правовых установлениях — то как о живых, то как об уже вышедших из употребления. Но цель Гая — ввести читателя в действующую (для его времени) систему права, и весь упомянутый материал ему представлялся необходимым именно для ее понимания. Чисто антикварные интересы Гаю были, видимо, чужды (так, распространяться о полностью устаревшем родовом праве он считает ненужным — см. III, 17). Не будет преувеличением сказать, что и сам Гай видел римское право находящимся в постоянном движении, развивающимся и вместе с тем всегда целостным (вне зависимости от того, будут ли в том или ином случае приняты взгляды той или иной школы римских юристов по какому-нибудь конкретному вопросу).

Индивидуальная ли это особенность Гая или взгляд, характерный для римских юристов вообще? Несомненно — второе. Еще Цицерон видел в Законах XII таблиц, с одной стороны, «самый полный образ старины», демонстрирующий «глубокую древность старинных слов» и образцы исков, отражающие «обычаи и нравы» предков, а с другой стороны, — «истоки и суть» римского законодательства (De or., I, 193–195); Ливий писал, что «и поныне в груде нагромождающихся друг на друга законов» древнейшие «таблицы» остаются «истоком всего публичного и частного права» (I, 34, 6). Ссылку на «прежнее право» в таком же, как у Гая, контексте находим и в так называемом «Досифеевом фрагменте» (Dos., 5) — кратком и для нас анонимном отрывке юридического текста, который служил (на рубеже II и III вв.) пособием для обучения греков латинскому — и специально юридическому — языку. И конечно же, в Дигестах — огромном, тематически упорядоченном своде отрывков из римских юристов разных школ и эпох — от II в. до н. э. по III в. н. э., составленном при Юстиниане (VI в.), мы постоянно встречаемся и с указаниями на разноречивые суждения юристов, и со ссылками на древнее право (вплоть до тех же Законов XII таблиц), и с общими рассуждениями о праве.

Таким образом, самому римскому сознанию действующее право всегда представлялось сложным единством традиций и практики, вбирающим в себя собственную историю, — продолжением, развитием, усложнением древних установлений, из которых может утратить живую связь с действительностью лишь какая-то часть. Существенно, что Институции Гая и Дигесты дают нам два различных, обусловленных временем их написания или составления (и редактирования), «среза» многослойной системы римского права. Система правосознания римлян в том виде, как она зафиксирована Гаем, нагляднее демонстрирует свои архаические основы (хотя уже в рационализованном их виде), тогда как из Дигест вообще исключены упоминания о ряде институтов квиритского права, для Гая еще основополагающих. Несомненно, это — результат работы компиляторов VI в., как то может показать даже простое сравнение текста самих Институций Гая и отрывков из них в Дигестах, которое позволило В. Штудемунду, филологу прошлого века, очень много сделавшему для текстологии 1 ая, заключить, что составители Дигест, руководствуясь новейшими (для них) изменениями в праве, достаточно свободно обращались и со стилем, и с содержанием фрагментов, включавшихся ими в свод, опуская, добавляя или заменяя различные элементы текста[30]. Сохранившийся сравнительный материал не оставляет сомнений в том, что такой же обработке подверглись в Дигестах и столь многочисленные в них отрывки из юристов III в., чье ощущение римского права как целого само по себе было уже несколько иным, чем у Гая.

Для рецепции римского права последующими эпохами европейской культуры определяющим на века оказался именно последний, юстиниановский срез системы, соединяющий и нивелирующий сохраненные Дигестами тексты в отредактированном компиляторами Vi в. виде. Замечательная книга Гая была надолго утрачена и возвращена читателю лишь XIX веком, едва ли не на всем протяжении которого она оставалась одной из «новых» находок. О месте самого Гая в истории римской юридической мысли спорили и спорят[31], но в любом случае для нас его книга представляет собой несравненный источник, поскольку, включая архаические элементы права в рационализованную, упорядоченную систему, она показывает соотношение и взаимозависимость, так сказать, «разновозрастных» пластов права, всегда сосуществовавших в его живом единстве. Это бросает дополнительный свет и на огромный материал Дигест, помогая подойти к нему не схоластически.

Вообще следует подчеркнуть, что находка книги Гая расширила контекст для понимания внутренней связи материала Дигест с уже не упоминающимися в них институтами. Представляя себе правосознание эпохи Гая (достаточно близкой к эпохе реального расцвета римского рабовладельческого общества) и характер редактирования текста юстиниановскими юристами, мы можем лучше представить себе пределы этого редактирования и, значит, не с меньшим, а с большим доверием отнестись к включенным в Дигесты отрывкам из крупнейших римских юристов и особенно к сохраненным ими архаическим пластам права и мировосприятия. Именно сосуществование и, более того, параллельное развитие различных пластов права[32] дает интересный материал для наблюдений.

Начнем с «права квиритов» (ius Quiritium). Это «собственное право римских граждан» (ius proprium civium Romanorum), которое и было как бы «собственным правом гражданской общины» (ius proprium civitatis)[33]. Термин «гражданское право» (ius civile) имел у римлян именно такое значение, и Гай употребляет его как синоним квиритского права. Наиболее архаическая часть гражданского права — право, связанное с властью домовладыки — «отца семейства» (pater familias), каковая, по Гаю (I, 55), есть «собственное право римского народа». Относящиеся сюда установления возводятся к отдаленным временам — Гай пишет, например: «…Медь и весы применяются (в юридических процедурах. — В. С.) потому, что некогда пользовались только медными деньгами… а сила и власть этих денег заключалась не в счете, но в весе…» (I, 122), или: «…Ибо о слонах и верблюдах не было и помину в те времена, когда устанавливалось, что одни вещи суть mancipi (подлежащие манципации. — В. С), другие — nes mancipi» (II, 16). Право, связанное с властью pater familias, которое мы могли бы назвать «фамильным», доступно нашему наблюдению как в достаточно поздней логической систематизации Гая, так и в достаточно ранних «непосредственных» отражениях у Плавта и других комедиографов. Оно может рассматриваться в двух аспектах: как реконструируемый этап и как продолжавший свою жизнь слой римского права. Для нас интереснее второй аспект — не потому, что первый менее важен, а потому, что второй, которому обычно уделяется меньше внимания, прямо связан с нашим предметом.

Обратимся к конкретному примеру. Приведем описание манципации (mancipatio), очень важной для римского правосознания юридической процедуры, определяемой Гаем как «некая воображаемая продажа» (quaedam imaginaria venditio — I, 113): «Это дело (собств. res) совершается так: в присутствии приглашенных не менее, чем пяти, свидетелей, взрослых римских граждан, и еще одного, кто держал бы весы, — он называется весовщиком, — принимающий манципацией (собств. mancipio), держа (рукой) вещь[34], говорит так: „Я утверждаю, что этот человек — мой, и да будет он куплен мне этою медью и медными весами"; затем он ударяет медью о весы и передает медь тому, от кого он принимает манципацией (mancipio), как бы вместо цены (quasi pretii loco)» (G, I, 119).

Приведенный текст позволяет сделать несколько простых наблюдений. Во-первых, глубокая архаичность описанной процедуры очевидна. Во-вторых, эта архаичность сама, так сказать, вторична — это имитация акта продажи, некогда реального, «воображаемая продажа» за символическую цену. (Символическая цена при формальной — dicis causa — «продаже» наследства — составляла «одну монету» — nummo imo. — G, II, 252; ep. D, 50, 17, 16, Ulp.: Imaginaria venditio non est pretio accedente.) Значит, за этой «архаикой» стояла еще более глубокая. Для нас, однако, сейчас еще важнее обратить внимание на то, что в квиритском праве имитирующая (отметим слова: «imaginaria», «quasi», «loco», «dicis causa» = «dicis gratia») процедура осмысливается, как действенная замена реального (и юридически оформленного) акта продажи, т. е. имеет тот же результат: передачу права на объект. В-третьих, в представлении Гая, писавшего, напомним, во II в. н. э., манципация оставалась не только употребительной, но и удобной (см.: G, II, 25) юридической процедурой; Папиниан (начало III в. н. э) в комментариях к Цинциеву закону (конца III в. до ы. э.) называл манципацию среди процедур, практикуемых, чтобы обеспечить дарению законную силу (Vat., 263); в сходном контексте упоминал манципацию (в IV в.) и император Константин (Vat., 287). Документы (т. е. памятники юридической практики), фиксирующие манципационные сделки императорского времени, можно найти в любой хрестоматии.

Таким образом, пример манципации — важнейшего института права квиритов — показывает, что строй мысли, который выразился в ней так наглядно, сам был результатом предшествующего и исходным пунктом дальнейшего развития. «Фамильное», как оно названо выше, право, наиболее тесно связанное с этим образом мышления, мы и принимаем за основной архаический слой. Основной — не потому, что мы считаем его самым древним, а потому, что он занимал центральное, как нам представляется, место во всей системе римского правосознания на протяжении долгих веков[35].

О предшествующих слоях права — прежде всего о родовом (gentilicium ius), которое было в какой-то части живым еще для старших современников Цицерона и полностью ушло в прошлое для Гая, мы имеем лишь отрывочные сведения, оставляющие простор для догадок.

Развитие «гражданского права» осуществлялось в «законах, постановлениях сената, декретах императоров, определениях сведущих людей» (D, 1, 1, 7, Pap.). Так, многое в системе гражданского права было изменено принятыми при Августе законами об отпуске рабов на волю или о браке. Однако комплекс архаических представлений, не просто правовых, но затрагивающих всю область общественного сознания (особенно в сфере личностных связей, власти, собственности, приобретения и т. п.) и неразрывно связанных с самими институтами отеческой власти, а соответственно — манципации, манумиссии и т. д., сохранял свое значение.

Итак, среди источников гражданского права римские юристы упоминали «авторитет сведущих людей». Помпоний (II в.) специально упоминает о той части гражданского права, которая «без писаного (закона) существует только в толкованиях сведущих людей» (D, 1, 2, 12). «Ответы сведущих людей, — разъясняет Гай, — суть мнения и суждения тех, кому дозволено определять права (собств.: iura condere). Если их мнения сходятся, то такое мнение занимает место закона (legis vicem optinet); если же они расходятся, то судье дозволено следовать, какому он пожелает, мнению» (G, 1, 7). Такое значение изустной (хотя толкования со временем стали записываться) традиции, унаследованное императорским Римом от глубокой архаики, указывает на принципиальное отсутствие в римском правосознании строгой разницы между обычным правом и законом, на их принципиальную интеграцию в единой системе. Римские юристы различают (D, 24, 1, 1 и др.) закон (lex) и обычай (mos, mores, consuetudo), но тот и другой не столько противостоят друг другу, сколько друг друга дополняют. Осмысление и обоснование этого принципа развернуто Юлианом (II в.): «В делах, для которых мы не располагаем писаным законом, следует соблюдать то, что введено принятым обычаем… Укоренившееся обыкновение небезосновательно соблюдается как закон, и то, о чем говорят: установлено обычаем, есть право. Ибо, поскольку сами законы обязывают нас именно по той причине, что они одобрены народом, постольку справедливо, чтобы и то, что народ одобрил без всякого писаного (закона), обязывало всех: не все ли равно, проявил ли народ свою волю голосованием или посредством самих дел и поступков? Поэтому совершенно правильно принято даже и то, чтобы законы отменялись не только голосованием по предложению законодателя, но даже молчаливым согласием всех — выходом из обыкновения» (1, 3, 32).

Эти мысли варьируются и юристами начала III в. Так, Ульпиан писал, что «долговечный обычай в тех делах, где не руководствуются писаными определениями, соблюдается как право и как закон» (D, 1, 3, 33); Павел же пояснял: «Тем более авторитетным почитается такое право, которое настолько утвердилось, что для него не потребовалось письменного закрепления» (D, 1, 3, 36; см. также 35; 38; Inst., I, 2, 9). Столь стойкий авторитет обычного права в юридической теории римлян показывает, что их правосознанию было чуждо такое противопоставление «обычая» и писаного права, какое характерно для современных систем (ср.: D, 1, 3, 37, Paul.: «Лучший толкователь законов — обычай»). Притом понятие «обычай» в праве римлян могло выражать собой как архаический и даже косный элемент, так и развивающиеся новые отношения.

Рядом с гражданским правом развивалось тоже специфически римское так называемое преторское право, целью которого было «исправлять» (emendare) «несправедливости» права квиритского, или «законного» (ius legitimum — см.: G, III, 25–26). «Преторское право, — писал Папиниан, — есть то, что введено преторами в помощь гражданскому или для его дополнения либо исправления ради общественной пользы» (D, 1, 1, 7). Одним из важнейших орудий преторского права была юридическая фикция, т. е. приравнивание ситуации, не отвечающей квиритскому праву, к такой, какая ему отвечала бы. Например, дело о восстановлении прав на раба, который был «на законном основании передан» новому владельцу, но еще не принадлежал ему по квиритскому праву, разбиралось так, как оно должно было бы разбираться, «как если бы (quasi) тот человек (т. е. раб. — В. С), о котором идет спор, уже принадлежал бы ему по праву квиритов» (G, IV, 36). Таким образом, «дополнение» или «исправление» квиритского права преторским опиралось именно на формулировки самого квиритского права. Более того, свойственная архаическому слою гражданского права символика руки и действия которую мы могли наблюдать в процедуре манципации, в упрощенном виде сохранена и в преторском праве (в процедуре «передачи» — traditio)[36], но рядом со словесной формулой в нем развиваются понятия «намерения» (animus) или «воли» (voluntas) и даже «доброй веры» (bona fides) 36, т. е. искренней убежденности человека в своем праве, которая в определенных случаях и пределах могла рассматриваться как замена этого права (ср.: D, 41, 1, 48 pr.: «bona fine emptor… loco domini paene est» — «купивший в доброй вере… почти пользуется положением господина»).

Все это позволяло римским юристам видеть в преторском праве «живой голос гражданского права» (D, 1, 1, 8 — Марциан, начало III в.). Роль гражданского, квиритского права в осмыслении важнейших правовых категорий оставалась для правового мышления римлян незыблемой на протяжении всей интересующей нас эпохи. Павел специально подчеркивает, что преторское право заслуживает такого наименования, только если претор не нарушает «обычай предков» (D, 1, 1, 11). Сочетание «консерватизма» мысли гражданского права с практической гибкостью преторского, сложное взаимодействие и взаимодополнение этих двух, казалось бы, противоречащих друг другу слоев и позволило римскому праву развиться в систему, занявшую исключительное место не только в истории права, но и в представлениях римского общества о себе.

Конечно, сложность структуры римского права не исчерпывается названными здесь «слоями». Во-первых, хотя преторское право и моложе гражданского, то и другое имеет «горизонтальные» хронологические слои; во-вторых, мы ничего не говорили до сих пор о ius gentium — «праве народов» — и ins naturale — «природном праве» (для римских текстов такой перевод мы предпочитаем традиционному: «естественное право»[37]), которые в представлениях римлян частью совмещались с гражданским правом, частью противопоставлялись ему, а иногда использовались для юридического осмысления некоторых конкретных явлений римской жизни.

С «правом народов» (т. е. правом, которое рассматривалось как общее всем народам) римские юристы связывали институт рабства (G, I, 1, 4), а «когда рабство было еще неизвестно», все люди, писал Ульпиан (D, 1, 1, 4) «согласно природному праву, рождались свободными». Характерно, что это представление, достаточно поздно утвердившееся в сочинениях римских юристов[38], использовалось ими главным образом для юридического осмысления жизненных явлений, не укладывавшихся в рамки традиционного права. Так, император мог при согласии патрона пожаловать отпущеннику права свободнорожденного, что называлось «restitutio natalium» — «восстановление прирожденного статуса». Разъяснялось это так: «…ибо в любом случае он восстанавливался в том прирожденном статусе, в котором изначально находились все люди, а не в том, в котором родился он сам, поскольку он мог и родиться рабом» (D, 40, 11, 2 и 5). Нетрудно увидеть, что одно из положений «природного права» используется здесь к случаю и возможность более широкого его понимания отнюдь не предусматривается.

Разрыв между правом и развивавшейся социальной действительностью осознавался римскими юристами как расхождение между разными уровнями правового осмысления действительности, между строгим правом и тем, что обозначалось словом «naturaliter». Это слово в таком контексте должно пониматься почти как «фактически». Но «натуральные» отношения (незаконное, в частности рабское, родство; пекулий[39] и т. д.) тоже в той или иной мере учитывались правом, а разница уровней оказывалась существенным моментом, усложнявшим создаваемый правом образ мира. Сами противоречия (которые можно обнаруживать у одного и того же автора[40]) предстают перед нами как способ существования правовых представлений. И даже элементы распада традиционной правовой системы (например, появление на рубеже II и III вв. категорий honestiores и humiliores — «почтенных» и «подлого люда») не разрушали ее, но в нее интегрировались.

Таким образом, римское право — в том виде, как оно дошло до нас в текстах, — может рассматриваться как находившееся в постоянном процессе развития, не прямолинейном и не однолинейном, оно включало в себя разновозрастные слои, различные уровни обобщения, мнения разных школ и т. п. Все это объединялось в целое единым, медленно изменявшимся мировосприятием и, пожалуй, еще более косным способом мышления. Это была не жесткая унифицированная система и не хаотичный набор «казусов». В интересующем нас здесь аспекте, видимо, можно рассматривать право как сложно организованную форму общественного сознания.