Как не платить "Microsoft tax"

Автор: Павел Протасов

Большинство ноутбуков и некоторое количество десктопов продаются с предустановленными операционными системами. Не только от Microsoft, конечно, но продукция этой уважаемой компании явно доминирует. Причем цена операционной системы включается в цену компьютера, и необходимость платить еще и за ОС устраивает далеко не всех. По мнению Павла Протасова, отказаться от таких выплат гораздо проще, чем кажется, - российское законодательство в данном случае целиком на стороне потребителя.

На Западе традиция спонсирования Microsoft при покупке компьютера получила название quot;Microsoft taxquot;, или quot;налога Microsoftquot;. Недовольные таким положением дел пользователи периодически поднимают шум, затевают кампании, подобные quot;Bad Vistaquot;[badvista.fsf.org.], проводимой Free Software Foundation, собирают подписи, продвигают quot;свободное ПОquot;. В России, конечно, проблема стоит не так остро, - строгость законов у нас компенсируется вы помните чем, и владелец компьютера молча сносит предустановленную ОС, чтобы поставить вместо нее то, что ему нужно.

Недовольны тотальной предустановкой не только линуксоиды: в народе ходит поверье о том, что до второго сервис-пака продукты от Microsoft не приносят удачи. Так что счастливые владельцы новейшей операционной системы от мелкомягких (как правило, это Vista Home), измученные глюками и тормозами, часто меняют ее вовсе не на Linux, а на старую добрую XP.[Vista Home Premium, первый сервис-пак, полет нормальный. Нелюбовь к Vista, на мой взгляд, зачастую вызвана двумя факторами, которые с самой ОС связаны лишь косвенно. Во-первых, раздражение вызывает непривычность отдельных интерфейсов. Во-вторых, Vista, вообще говоря, требует более мощного железа, и когда операционную систему ставят на дешевую и, как следствие, слабосильную конфигурацию, ничего хорошего из этого не выходит. В остальном же, право слово, не так страшна Vista, как ее малюют, - по крайней мере, если сравнивать ее с XP. - Прим. ред.]

И вот недавно по отечественным новостным сайтам прошла волна перепечаток о quot;прецедентеquot;: жителю Петербурга Владимиру Садовникову вернули-таки семьдесят баксов за предустановленную на его компьютере копию ОС[Российский прецедент: покупателю вернули деньги за Windows Vista // www.cnews.ru/news/top/index.shtml?2008/07/25/309588.], после четырех месяцев переписки с производителем компьютера. Эта история спровоцировала долгие, яростные обсуждения на интернетфорумах. Особенно активными были, как водится, представители Linux-сообщества:эти по любому поводу склонны устраивать пиар-кампании.

Боюсь, из-за информационного шума, совершенно не адекватного важности события, проблема возврата quot;Microsoft taxquot; стала выглядеть единичным прецедентом, подобного которому больше не будет. Меж тем Владимир, на мой взгляд, действовал даже недостаточно радикально: он должен был не перепиской четыре месяца заниматься, а прийти к продавцу компьютера и получить обратно свои семьдесят баксов.

Я знаю, что сейчас скажут сторонники теории о том, что вернуть деньги все-таки нельзя: что компьютер с предустановленной на нем ОС является quot;единым программно-аппаратным комплексомquot; и разделу не подлежит. Самые ехидные еще и спрашивают у оппонентов, не захотят ли те вернуть, скажем, веб-камеру от ноутбука? Или запасное колесо от машины, quot;потому что есть своеquot;? Что ж, утверждение про этот самый quot;комплексquot; - одно из самых популярных, с него и начнем.

Так вот, насчет веб-камеры: вернуть ее действительно нельзя без договора с продавцом, поскольку это часть так называемой quot;сложной вещиquot;, то есть quot;разнородных вещей, образующих единое целое, предполагающее использование их по общему назначениюquot;. Это понятие предусмотрено статьей 134 Гражданского кодекса; той же статьей установлено, что сделка, заключенная в отношении такой вещи, распространяется на все ее составные части, если договором не предусмотрено иное. То есть выломать камеру из ноутбука все-таки можно, если продавец согласен, но думаю, таких продавцов вы не найдете.

Оно, с точки зрения ГК, является вещьюпринадлежностью, которая quot;предназначена для обслуживания другой, главной, вещи и связана с ней общим назначениемquot;. Это уже из статьи 135, в которой тоже закреплено похожее правило: вещь-принадлежность следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное. То есть по договору с продавцом запасное колесо вернуть все-таки можно, если он согласится.

А теперь почитаем статью 128, описывающую quot;объекты гражданских правquot;. Наряду с quot;вещамиquot;, quot;работами и услугамиquot; она предусматривает и такой объект, как quot;результаты интеллектуальной деятельностиquot;. Таким результатом является программа для ЭВМ. В то же время статьи 134 и 135 говорят исключительно о вещах. Включения в состав сложной вещи результатов интеллектуальной деятельности статья 134 не предусматривает, как не предусматривает их статья 135 в качестве quot;принадлежности главной вещиquot;.

Не может быть ПО и частью quot;комплектаquot;, то есть набора товаров, о котором говорится в статье 479 ГК: под quot;товаромquot; в кодексе понимается все та же вещь, предназначенная для продажи (это следует из определения самого договора купли-продажи, содержащегося в п. 1 ст. 454). В общем, утверждение о quot;едином программно-аппаратном комплексеquot; не выдерживает элементарной проверки Гражданским кодексом.

Вдобавок существует как минимум один обзор судебной практики, в котором прямо говорится, что quot;компьютер и установленное на нем программное обеспечение неразрывно связанными между собой не являютсяquot;[Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда РФ quot;Об утверждении обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственностиquot; от 13 декабря 2007 г. №122 // www.fips.ru/npdoc/sud.htm.]. Там, правда, разбирается не продажа компьютеров, но ситуация похожая:ответчик, сдающий ПО в прокат, возражал против иска, утверждая, что не использует саму программу, а предметом договора о прокате является компьютер. Суд закономерно не согласился, решив, что программы quot;могут предоставляться вместе с устройством, на котором они установлены, без согласия правообладателя только в случае, если объектом проката является устройство, неразрывно связанное с установленной на нем программойquot;. Такими устройствами, по мнению суда, являются quot;калькулятор, стиральная машина и т. п.quot;, то есть устройства с quot;зашитымиquot; программами, написанными специально для них. Не думаю, что в случае с предустановленной операционкой суд оценит утверждения о quot;едином комплексеquot; как-то иначе…

Подведем итоги. Мы имеем ситуацию, когда при продаже такой вещи, как компьютер, производитель связывает с ней программу, которая является не вещью, а совсем другим объектом гражданских прав.

Однако при этом производители, продавцы, да и просто сочувствующие утверждают, что ОС - это quot;неотъемлемая часть компьютераquot;. Как мы только что выяснили, правовых оснований для этого нет. Вдобавок и те договоры, по которым переходят права, разные: право собственности на quot;железоquot; компьютера передается по договору куплипродажи, а неисключительное право использования ОС - по лицензионному договору. При этом договор купли-продажи заключается с магазином, а лицензионный - с производителем компьютера. Наконец ОС - это особая quot;часть компьютераquot;: на нее не распространяется гарантия, и недостатки, связанные с ее работой, устранять вам никто не будет, в лучшем случае ее переустановят. Для обоснования такой позиции продавцы ссылаются на то, что починка компьютера - это quot;ремонтquot;, а настройка ОС - quot;не ремонтquot;, что тоже неправомерно: закон quot;О защите прав потребителейquot; про quot;ремонтquot; ничего не знает, он говорит про quot;устранение недостатковquot;. (Хотя некоторые продавцы из-за переустановки системы могут лишить вас гарантии на сам компьютер, приговаривая про ту самую quot;неотъемлемую частьquot;.)

Короче, мне кажется, что утверждение про quot;программно-аппаратный комплексquot; серьезным назвать нельзя, слишком уж много в нем противоречий и несоответствий закону. То, что столько народу в него верит, ничем, кроме частого повторения, объяснить, боюсь, невозможно.

Говоря о возможности отказа от уплаты quot;Microsoft taxquot;, обычно ссылаются на нормы о quot;навязанной услугеquot; из закона quot;О защите прав потребителейquot;, в 16 статье которого устанавливается запрет на quot;связываниеquot; товаров и услуг друг с другом. Это не совсем так: операционная система, как мы только что выяснили, не товар и не услуга, а результат интеллектуальной деятельности, на нее саму эта норма не распространяется.

Однако услугой является предустановка ОС на компьютер, а товаром - отдельный носитель с операционной системой - вот они-то и навязываются.

Есть еще и первая часть той же статьи, в которой говорится, что условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами, признаются недействительными. Требование покупки Windows, которым сопровождается приобретение компьютера, - это как раз такое условие.

Разумеется, никаких нормативных актов, обязывающих продавца комплектовать компьютер операционной системой, в природе нет, хотя довольно часто приходится слышать о том, что они якобы существуют. Это заблуждение происходит из пункта 49 quot;Правил продажи отдельных видов товаровquot;, где установлена обязанность продавца ознакомить покупателя с устройством и действием покупки. В случае с компьютером это сделать можно, только если на нем установлена ОС, но это не значит, что ОС обязательно должна быть от Microsoft и что покупатель обязан ее купить. В quot;Правилах…quot; ничего подобного не утверждается.

В общем, есть все основания считать, что лицензионный договор на ОС навязывается покупателю продавцом. Тем самым покупателю причиняются убытки в размере стоимости ОС, которая включена в стоимость компьютера. Их возмещения покупатель вправе требовать как от продавца, так и от производителя компьютера (это тоже установлено в ч. 1, 2 ст. 16 ЗоЗПП). Поводом для расторжения договора в данном случае может служить статья 168 ГК, предусматривающая ничтожность сделок, не соответствующих закону. А понуждение к заключению договора, кроме ЗоЗПП, прямо запрещено еще и статьей 421 ГК (п. 1).

Еще одно основание для расторжения лицензионного договора - то, что продавец выдает его за часть договора купли-продажи компьютера. Это значит, что покупатель заключает такой договор под влиянием заблуждения относительно самой его природы. Статья 178 ГК (п. 1) рассматривает это обстоятельство как основание для его расторжения. А статья 180 дает покупателю возможность требовать признания недействительной не всей сделки, а только ее части, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения этой части - как раз то, что мы имеем в случае с предустановкой: компьютер в большинстве случаев покупается из-за quot;железаquot;, а не установленной ОС.

Поскольку в ЗоЗПП используется очень широкое определение quot;недостатка товараquot;, под которым понимается в том числе несоответствие его quot;обычно предъявляемым требованиямquot;, то под это определение попадает и навязанная предустановленная ОС. Еще один недостаток - то, как эта ОС устанавливается: обычно образ диска с нею и всеми драйверами записывается на скрытый раздел жесткого диска, и этим разделом пользоваться, разумеется, нельзя. Если в описании компьютера указан не полезный, а общий объем диска, включающий в себя и раздел для восстановления, это можно считать непредоставлением покупателю полной информации о товаре и нарушением статьи 12 ЗоЗПП. Еще встречаются модели ноутбуков, работающие только под управлением Windows Vista - и об этом продавец должен предупредить, в противном случае тоже будет иметь место quot;непредоставление информацииquot;.

Вдобавок закон (ст. 1280 ГК) связывает необходимый минимум полномочий по использованию программы именно с правомерным владением ее экземпляром, то есть материальным носителем. Отсутствие такого носителя - это тоже quot;несоответствие обычно предъявляемым требованиямquot;, то есть недостаток.

Не выдерживает критики и утверждение о том, что возвращать деньги не надо, поскольку quot;предустановленная копия ОС является подаркомquot;. Подарок передается не по лицензионному договору, а по договору дарения. К тому же лицензионный договор содержит кучу условий по пользованию копией ОС, а дарение никаких встречных условий не предполагает.

Если под дарением подразумевается безвозмездный лицензионный договор, то о его безвозмездности должно быть сказано в нем же самом, чего на самом деле нет.

Более того: там открытым текстом написано, что покупатель может отказаться от заключения договора, не нажимая кнопку quot;Я согласенquot;[Правда, иногда кнопку за покупателя нажимает производитель, на заводе. Это, разумеется, тоже можно трактовать как понуждение к заключению лицензионного договора.], и вернуть ОС, получив обратно деньги. Правда, стоимость Windows никогда отдельно не указывается, что тоже можно считать нарушением права потребителя на информацию о товаре.

Вдобавок порядок возврата денег за ОС у подавляющего большинства производителей не определен, а у тех, у которых определен, он сводится к тому, что вернуть ОС можно только вместе с компьютером.[Один из отечественных блоггеров опубликовал свою переписку с четырьмя производителями ноутбуков: sadko4u.livejournal.com/33615.html. Все ответы сводились к двум этим вариантам.]

Это столь же несерьезно, как и в случае с quot;программно-аппаратным комплексомquot;.

Нет, представьте: в договоре содержится обязательство, которое сторона договора либо отказывается выполнять, ссылаясь на то, что она quot;не определила порядокquot;, либо выставляет явно обременительное условие, о котором в договоре не написано. Где такое возможно? Правильно, только в сфере продажи ПО, в любом другом случае дело закончилось бы судом с предсказуемым результатом.

К сожалению, в умах уже укоренилось мнение о том, что по лицензионному договору на ПО все права остаются у правообладателя, а у пользователя возникают сплошные обязанности. Но это такой же договор, как и любой другой, и к нему применимы общие нормы ГК о договорах. Попробуем рассмотреть саму quot;лицензиюquot; на Windows Vista с точки зрения Гражданского кодекса.

Лицензионный договор на предустановку сначала заключается производителем компьютера с Microsoft.[Здесь и далее я буду ссылаться на текст quot;Лицензии Microsoft для сборщика системquot;, который можно скачать с www.microsoft.com/Oem/Russian/Licensing/Builder/Default.mspx.]Условия договора в случае продажи упаковки с ОЕМ-версиями ОС напечатаны на коробке с дисками.

Вскрывая коробку, сборщик принимает условия договора. Это вариант для мелких сборщиков, которые покупают ОС и ставят на собранные компьютеры; у производителей ноутбуков масштабы другие, и договоры, вероятно, заключаются в письменной форме непосредственно с Microsoft.

Затем сборщик устанавливает ПО на компьютер, а покупатель компьютера принимает условия договора[Текст quot;лицензииquot; на OEM-версии Windows Vista Home Basic, Home Premium и Ultimate можно скачать с сайта Microsoft: www.microsoft.com/Rus/Licensing/General/Examples/Default.mspx. Однако я не исключаю, что могут использоваться и другие варианты текстов.] путем нажатия кнопочки вида quot;Я на все согласныйquot;. Все, договор между производителем и пользователем заключен. Принципиальный момент: Microsoft не является договаривающейся стороной, весь спрос - с производителя компьютера.

И договор на предустановку, заключаемый с производителем, и соглашение с конечным пользователем представляют собой так называемые договоры присоединения, предусмотренные ст. 421 ГК. Их особенностью является то, что договорные условия могут быть приняты только целиком: если вас что-то не устраивает, вы можете либо гулять себе дальше, либо договариваться с противоположной стороной об изменении условий, и это будет уже другим договором.

Главная же особенность quot;лицензииquot; от Microsoft в том, что это не лицензионный договор, а так называемый смешанный, содержащий положения, характерные для нескольких видов договоров. Это позволяет статья 421 ГК, более того: она позволяет включать в текст даже свои собственные, не предусмотренные законом условия. Разумеется, если такое условие, включенное в лицензию на программу, будет нарушено, это не значит, что нарушены именно авторские права. Однако среди широких народных масс почему-то бытует мнение, будто копирайт на Windows нарушается любым отступлением от условий лицензии, вплоть до непоклейки quot;лицензионной наклейкиquot;. Это, конечно же, не так.

Вообще, роль сакраментальной лицензионной наклейки во всей истории с тотальной предустановкой очень важна. Дело в том, что ОЕМ-версии программ условиями quot;лицензииquot; запрещено продавать отдельно. Наклейка для того и нужна, чтобы искусственно quot;привязатьquot; программу к компьютеру, затруднив отдельную продажу ее копии. Хотя для владельцев ноутбуков придумано новое, уже упоминавшееся извращение: установка резервного образа диска на скрытый раздел винчестера. При этом отдельный диск с ОС покупателю не передается, и толкнуть ее налево он не сможет при всем желании.[Остается, правда, quot;охранительнаяquot; функция наклейки: ее можно показать quot;проверяльщикам лицензионности ПОquot;, чтобы они поверили, что вы не пират. Но если она наклеена на нижнюю поверхность ноутбука, лучше ее заклеить прозрачным скотчем, в противном случае она сотрется за месяц.] Так вот, требование клеить на компьютер quot;наклейкуquot; - это требование совершения определенных действий, то есть типичный элемент агентского договора, предусмотренного ст. 1005 ГК. Таким же quot;агентскимquot; элементом является и связывание компьютера с установленной копией ОС, требование дальнейшей передачи ОС только вместе с этим компьютером, запрет установки на виртуальные системы, а также ограничение количества подключений к компьютеру под управлением ОС. Все эти условия существенно ограничивают права пользователя ПО. Вдобавок в quot;лицензииquot; содержится пункт 25, ограничивающий ответственность производителя за любой ущерб, связанный с использованием Windows.

Пункты, ограничивающие как права пользователя, так и ответственность изготовителя компьютера, согласно ГК (п. 2 ст.428) являются основанием для изменения или расторжения уже заключенного договора присоединения. Иными словами, пользователь может расторгнуть договор уже после того, как согласился с его условиями, и вернуть продавцу уже активированную копию Windows. Ссылки на то, что она-де quot;была в употребленииquot;, разумеется, неуместны:имущественное право - это не вещь, и quot;быть в употребленииquot; оно не может. Лично я не вижу ничего сложного в том, чтобы удалить запись об активации копии с серверов Microsoft и продать тот же серийник комунибудь еще.

К тому же девятнадцатый пункт quot;лицензииquot; содержит указание на то, что ПО, установленное на компьютере, может содержать quot;программы третьих лицquot;, с указанием на то, что на пользователя распространяются quot;условия, сопровождающие такие программыquot;. То есть ОС сопровождается еще и набором неизвестных программ, на которые имеются отдельные лицензионные договоры. А значит, продавец передает покупателю компьютер, обремененный правами третьих лиц, не предупреждая об этом. Что ему прямо запрещено статьей 460 ГК.

Да и сами условия quot;лицензииquot; от Microsoft не соответствуют требованиям, предъявляемым к таким договорам: там как минимум не указана цена за копию ОС. В соответствии со статьей 1235 ГК такой договор считается незаключенным.

Впрочем, у Верховного и Высшего Арбитражного судов по этому вопросу свое мнение: в проекте их совместного постановления[Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации quot;О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерацииquot; (проект) // http://www.arbitr.ru/presidium/prac/20345.html.], посвященного вопросам, возникающим у судов в связи с введением в действие четвертой части ГК, содержится утверждение о том, что quot;упрощенныйquot; лицензионный договор на использование ПО (договор, предусмотренный п. 3 статьи 1286 ГК, условия которого изложены на экземпляре программы) и не должен соответствовать общим требованиям, которые предъявляются статьей 1235. Правда, непонятно, почему был сделан такой вывод: в тексте он не обоснован вообще никак. Возможно, авторы проекта считают, что при приобретении экземпляра программы цена договора равна стоимости этого экземпляра. Вполне логично, но это не наш случай.

Ну а раз цена ОС отдельно не указана, то, полагаю, можно считать ее равной стоимости ОЕМ-версии Windows, которая продается отдельно. И кстати, если мы посмотрим на тот типовой договор, который заключается Microsoft с производителем компьютера, то увидим там пункт 13, запрещающий производителю quot;назначать отдельную ценуquot; за копию ОС.[Это еще один аргумент в пользу того, что ОС не является подарком, а имеет какую-то ненулевую стоимость.] То есть в договор с конечным пользователем Microsoft включает положение о том, что при несогласии с условиями лицензии он может вернуть ОС и получить обратно деньги, а производителю запрещает сообщать покупателю, сколько стоит сама операционная система. Выходит, что именно Microsoft косвенно подталкивает производителей к нарушению прав потребителя.

Вообще, большинство мнений, касающихся возможности или невозможности отказа от quot;Microsoft taxquot;, я почерпнул в том самом quot;информационном шумеquot;, которым сопровождался quot;прецедент Садовниковаquot;.

И вынужден констатировать, что проблема с уплатой этого quot;налогаquot; - вовсе не юридическая. Проверки законом она не выдерживает, а некоторые аргументы, которые приводятся в обоснование навязывания покупателю Windows, просто смехотворны.

Нет, впечатление законности таких действий создано как раз общественным мнением и им же поддерживается. И пока покупатели будут верить этому самому мнению, они будут платить Microsoft ее налог.